Disertación para una nueva construcción en Colombia de la culpa in contrahendo
| Autor | Vladimir Monsalve Caballero |
| Cargo | Abogado, Universidad de Santo Tomás |
| Páginas | 43-73 |
- Este artículo es el tercer avance de la investigación "Fundamentos dogmáticos de la responsabilidad precontractual", adelantada por el grupo de Estudios en Derecho privado, categoría B, según Colciencias, convocatoria 2006.
Vladimir Monsalve Caballero: Abogado, Universidad de Santo Tomás. Especialista en Derecho Comercial y Financiero. Diploma de Estudios Avanzados en Derecho privado (DEA), Universidad de Salamanca (España), Master oficial en Regulación Económica, Universidad de Salamanca. Doctor (c) en Derecho Privado, Universidad de Salamanca (España). vlachomonsalve@hotmail.com
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Hasta hace algunos años, los tratos preliminares no tenían relevancia jurídica; de hecho, con frecuencia grandes tratadistas civiles ni siquiera los enunciaban al momento de redactar sus afamados tratados sobre derecho de las obligaciones1, pero éstos resurgieron con la nueva contratación moderna y con el proceso de declinación del formalismo de los códigos civiles2; prueba de lo anterior es el interés que generaron en los doctrinantes alemanes, italianos, franceses y españoles del siglo XX. A pesar de que en la actualidad se han dado grandes avances, y al momento de abordar la teoría de la formación contractual esta temática es de obligado estudio, no se ha logrado consolidar una dogmática y, por tanto, una doctrina frente a sus límites, alcances, naturaleza jurídica y características.
En el panorama latinoamericano, el tema sin duda se presenta con mayor desolación, aquí no hay confrontación, y la influencia que ejerció la clásica escuela francesa en don Andrés Bello parece que sigue extendiendo sus raíces, no sólo en los códigos civiles que él dirigió y acompañó, sino en las clásicas e inamovibles posturas de los altos tribunales judiciales, que han optado por las posiciones más radicales al momento de establecer el fundamento dogmático de la responsabilidad precontractual originada en la ruptura de los tratos preliminares.
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Las necesidades del tráfico, los altos niveles de diligencia exigibles a las partes, la objetivación de los regímenes de responsabilidad, entre otros, y en general el normal proceso de adaptación del derecho a las circunstancias circundantes del comercio, han conllevado a que desde mediados del siglo pasado en Europa continental se comiencen a reformular los principios y reglas de la responsabilidad civil, y en la actualidad se esté comenzando a gestar un inevitable cambio de visión, lo cual ha llevado a que se utilicen y adopten novedosas posturas al momento de la formulación de los supuestos de imputación jurídica del daño precontractual. No obstante, como ya se dijo, y especialmente en el panorama colombiano, dicha dinámica jurídica en algunos casos todavía no se plantea, y en otros, los pasos de transformación y cambio se dan diezmada y paulatinamente, teniéndose en esta materia todo un marco jurídico, que hoy día añorarían los franceses y por demás españoles y otros países de la Europa continental. Por lo anterior, es necesario precisar unos fundamentos históricos y dogmáticos sobre la responsabilidad precontractual, y posteriormente se presentarán unas reflexiones para una posible regulación en la materia.
En general, los autores que se han planteado la cuestión en el siglo XIX y XX, la habían resuelto en sus inicios al rechazar cualquier concepto de daño generado con ocasión de la fase inicial de la formación de los contratos, dado que al realizarse la intervención en esta etapa con ánimo de no obligarse, podían los sujetos apartarse o desistir en cualquier momento de las negociaciones, con lo que las partes no hacían más que ejercitar un derecho, y por tanto no había lugar a generador alguno de responsabilidad civil.
Hoy día, ese posicionamiento jurídico ha cambiado sustancialmente y se considera en la actualidad que en la medida que las partes comienzan a remover todos esos obstáculos que surgen normalmente en los primeros acercamientos en los negocios, comienza a generarse poco a poco un interés más cercano en la celebración del contrato. Sin duda, esa libertad con la que las partes se acercaron comienza a desaparecer y, por tanto, si el comportamiento de las partes afirma una realización cada vez más segura de la celebración del tan esperado acuerdo, el interés jurídico tutelado se inclina por proteger a quien se le han frustrado sus expectativas legítimas.
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Desde sus inicios los generadores de la culpa in contrahendo3 han sido diversos, y cada vez que se abordaba el tema por parte de las diferentes doctrinas se limitaba o se extendían los alcances de los mismos, teniendo, eso sí, como eje central de la discusión la ruptura intempestiva de las negociaciones fuera de los tiempos o circunstancias discrecionales en los casos en los cuales no se alcanzaba a celebrar un acuerdo de voluntades. Ahora si se acuerda a los adjetivos, arbitrario e intempestivo, el significado que ordinariamente tienen, debe concluirse que Faggella4y sus partidarios hacen nacer la responsabilidad in contrahendo de una ruptura adoptada unilateralmente5. No obstante esta calificación no es siempre sencilla, ya que no se tienen antecedentes legales que regulen la institución en la mayoría de estados con tradición jurídica latina6, sino también por la vaguedad del concepto que no permite asentar en el fundamento de la obligación de resarcir, lo que hace que esta valoración sea una tarea básicamente jurisprudencial y doctrinal.
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El estudio de la responsabilidad originada en el iter contractus ha tenido bastantes seguidores, especialmente en países donde se encuentra tipificada la materia, tal es el caso italiano, en sus artículos 13377 y 13388, normas pioneras en la órbita europea, donde gracias a su existencia, la doctrina y la jurisprudencia han presentado grandes avances al respecto. Sin duda, esta codificación, así como la doctrina que se ha construido sobre la materia, ha tenido su repercusión en varias codificaciones europeas; por citar un ejemplo, encontramos la norma griega del artículo 197 y 1989, en similares condiciones se encuentra la normativa portuguesa; allí, con la confección de su novísimo Código Civil, se consagró en el art. 22710, y desde el entonces el tema de la culpa in contrahendo ha sido objeto de múltiples pronunciamientos no sólo de la jurisprudencia sino también por parte de la doctrina, influenciada en gran parte por la experiencia italiana y alemana, y en el caso alemán, la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de la materia desde cuando Ihering llegó al opúsculo con su magistral escrito; desde entonces, esta responsabilidad ha ido acreciendo con múltiples aportes, y en especial de notables fallos del Reichsgericht, los cuales poco apoco han ido marcando un hito11 en la Page 47 historia y evolución de la culpa in contrahendo, cuyos resultados se ven reflejados en el actual BGB12, ya que a pesar de que no se contemplaba en su texto original de 1896 norma expresa, tras la reforma introducida por la ley de modernización del derecho de obligaciones del 26 de noviembre de 2001, la contiene en el parágrafo 311.213.
Con la aparición de las primeras normas que regularon la materia en el código civil italiano y posteriormente el portugués, a pesar de que en dichos ordenamientos existían normas que desarrollaban el neminem leadere, que protegían al dañado por otro, se buscó dar relevo a las llamadas cláusulas generales, propias de la codificación napoleónica. Esto conllevó a denominar con más ahínco al código civil italiano como un código moderno, al desarrollar expresamente postulados sobre las conductas que debían optar las partes en la etapa de formación contractual, aserto que caracteriza uno de los parámetros de la novedad del ordenamiento, ya que como es sabido, la valorización de los comportamientos humanos a la sombra de la buena fe anda de la mano con el progreso del derecho. (Es posible hablar de progreso en cuanto al derecho como en cuanto a otra expresión del espíritu humano)14.
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En los países donde no existen normas concretas sobre responsabilidad precontractual se acude a los clausulados generales, y en especial a la norma contenida en el art. 1382 del código napoleónico: "Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrive a le réparer". Norma consagrada en la totalidad de las legislaciones civiles de tradición latina, tanto europea como latinoamericana.
Si bien es cierto son éstos los únicos códigos15 que regulan propiamente la materia de los tratos preliminares o formación contractual, no quiere decir esto que los diferentes casos de la culpa in contrahendo no sean regulados, o hayan sido tenidos en cuenta, al momento de moldear y estructurar los demás cuerpos normativos, y en especial los nacidos en el siglo XX. Estas novísimas inclusiones legales nos hacen pensar que existe dentro de la doctrina jurídica europea16 un naciente interés para regular y controlar las actividades de las partes en la etapa negocial.
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La situación que presenta normativamente Colombia es, sin duda, privilegiada17, ya que si bien el Código Civil plantea las normales cláusulas de cierre originadas en el...
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