Concepto nº 220-043969, de Superintendencia de Sociedades, de 26 de Marzo de 2011
Oficio 220-043969 Del 26 de Marzo de 2011
Ref.: Radicación 2011- 01- 014797
Cambios a los estatutos sociales implican reforma estatutaria / Criterios sobre el conflicto de interés / Funciones de esta Entidad.
Aviso recibo del escrito en referencia, de 26 de noviembre de 2010, a través del cual, previa manifestación de que en una sociedad anónima en los estatutos sociales se consagra expresamente que los miembros de junta directiva “….tendrán una remuneración periódica mensual equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, en asamblea ordinaria el representante legal propuso el reconocimiento de remuneración equivalente a cuatro (4) SMLM, iniciativa que sin haber sido planteada como reforma estatuaria, la cual requiere del voto afirmativo del 70% de las acciones representadas en la reunión, fue aprobada por mayoría simple, como decisión simple, por lo que se pregunta sí una disposición estatutaria puede ser desconocida e incumplida por la asamblea y sí existe falta por parte de los administradores al no impedir este tipo de irregularidades.
Hace referencia a las funciones de la junta directiva, entre las que destaca que a ella corresponde i) designar al presidente y al gerente de la compañía y fijarles su remuneración e ii) impartirles instrucciones, orientaciones y órdenes, y pregunta si tiene lógica, sentido común y ética que el representante legal proponga la nueva remuneración a la junta directiva, cuando éste se encuentra bajo subordinación de aquella?, al tiempo que indaga si se configura conflicto de interés.
Luego de lo cual solicita se le absuelvan las siguientes preguntas:
“1. Que consecuencia jurídica tiene este tipo de actuación o decisión por fuera de los estatutos?. Debe tenerse en cuenta que esta votación no se registra en la cámara de comercio, para pensar en una impugnación de acta.
2. Que acción cabe para evitar la violación de los estatutos?
3. Que prescripción tiene esa acción.
4. Que intereses en conflicto tiene el representante legal frente a la junta, al proponer remuneración a sus miembros, por encima de lo establecido por los estatutos.
5. Que intereses en conflicto tiene la junta, al momento de fijar la remuneración del presidente, habiendo sido fijados sus nuevos honorarios, por Iniciativa del presidente”.
En primer lugar, es pertinente informarle que en materia de consultas la función de esta Entidad se circunscribe a emitir una opinión de manera general y en abstracto, por lo que la respuesta no compromete la responsabilidad de la Entidad ni tiene carácter obligatorio. (Art. 25 C. C. A.).
Efectuada la anterior precisión, resulta pertinente hacer referencia a las cláusulas sociales que regulan el funcionamiento de las sociedades comerciales. Es conocido que la sociedad comercial es un contrato a través del cual surge a la vida jurídica una persona jurídica con capacidad para ejercer derechos y adquirir obligaciones (Art. 98 C. de Co.), constituida por escritura pública y posterior registro en la Cámara de Comercio, documento que como mínimo debe contener las formalidades de que trata el Art. 110 Ib, entre las que vale la pena destacar:
“6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados,las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad;
(….)
12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados;
(….)”.
De lo expuesto se colige, en primer lugar, que el contrato de sociedad es el conjunto de normas, reglas, pautas que conducen y facilitan el normal funcionamiento de la compañía, por lo que una vez perfeccionado las cláusulas allí consagradas, siempre que no sean violatorias de mandados constitucionales y legales, son ley para las partes, como así lo dispone el artículo 1602 del C. C., que a la letra dice: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. (Resaltado nuestro), de ahí el carácter obligatorio para los accionistas como para quienes son sus administradores y desarrollan funciones de fiscalización.
En segundo lugar, con fundamento en lo expuesto también se observa que...
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