Ordenamiento jurídico e institucionalismo
| Autor | Walter René Cadena Afanador |
| Páginas | 35-82 |
2.1 Importancia del ordenamiento jurídico
Dos preguntas constantes que se hacen en los análisis del derecho son qué es
ordenamiento jurídico y cuáles son sus alcances. Estas preguntas tienen una
importancia capital en este libro, ya que se procura reexionar sobre el dere-
cho internacional privado y, en especial, el derecho mercantil. Es importante
en varias vías: una, al procurar explicar la naturaleza y la autonomía del dere-
cho internacional en el derecho contemporáneo, entendido este último como
ordenamiento jurídico. Dos, al evaluar el contenido del derecho mercantil in-
ternacional dentro de un entorno de las instituciones que componen el sistema
internacional. Tres, al proponer que el derecho, y en este caso el derecho inter-
nacional privado, solo puede ser analizado de manera más integral en la medida
en que se parta desde lo jurídico, pero que se busque una mirada exible con
respecto a nuevas lecturas y nuevos enfoques que van de la mano con el acerca-
miento a otras disciplinas del conocimiento.
En la raíz de estas tres opciones se encuentra la concepción que se tenga de lo
que es ordenamiento jurídico. De allí que este capítulo hará una descripción
de las tres más importantes tendencias modernas, como son el normativismo,
el decisionismo y el institucionalismo. En el proceso de comprensión de
estos tres enfoques, se vericarán las posibilidades analíticas que ofrece el
institucionalismo, en particu lar el de Romano (1963, 1985, 2013), el cual
requiere de una complementariedad con la disciplina de las relaciones
ORDENAMIENTO JURÍDICO
E INSTITUCIONALISMO
CAPÍTULO 2
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internacionales para abordar las temáticas del derecho internacional. Es así
que en este apartado de trabajo exploratorio se hará una descripción sucinta
de algunos de los enfoques que están suscritos a esta disciplina, decantando las
anidades y herramientas que ofrece la denominada «Escuela Inglesa» como
complementaria con el institucionalismo jurídico.
Por supuesto, esta es una propuesta de lectura del derecho mercantil internacio-
nal que está lejos de ser una nueva teoría o un dogma que pone en entredicho la
visión clásica del derecho moderno. Es más una visión alternativa de la teoría del
derecho, aplicable al derecho internacional, que procura una serie de inquietudes
y retos que el derecho contemporáneo plantea y a los que las teorías tradicionales
no les dan una respuesta completamente satisfactoria.
2.2 Enfoques sobre el ordenamiento jurídico
La columna vertebral del derecho como disciplina del conocimiento es el concepto
de ordenamiento jurídico. Entender el derecho como ordenamiento le da al jurista
la posibilidad de darles un cuerpo organizado y teórico a las doctrinas y a los
enfoques que lo integran. Es así que, tal como se observó en el primer capítulo, una
concepción determinada de qué es el derecho internacional marcará la impronta
de todo el andamiaje normativo que le da estructura y que le permite relacionarse
o diferenciarse de otros ordenamientos jurídicos. Allí está el ejemplo clásico de
construcción del derecho interno como ordenamiento jurídico independiente
o del reconocimiento del derecho internacional como un ordenamiento jurídico
autónomo del interno.
Más que ser un simple conjunto de normas, el ordenamiento jurídico es un
corpus, un sistema, una concepción del derecho que le permite a una sociedad
determinada organizar las relaciones entre sus actores y los obje tos de estudio que
lo componen.
Más allá de vanidades, los juristas y los estudiosos del derecho, desde sus primeras
clases, sintieron un gran orgullo por lo que representaba la disciplina jurídica para
el mundo moderno. En efecto, la carrera de derecho (donde el graduado suele
llamarse abogado, licenciado en derecho o profesional del derecho) es una de
aquellas que se ofrece en la educación superior que, como pocas, tiene la capacidad
de ayudar de manera efectiva y amplia para moldear la sociedad. Como asesores,
litigantes, políticos, funcionarios públicos, empresarios y administradores, u
ocupando los puestos más impensables –«porque el abogado se le mide a lo que
sea», se suele decir–, el egresado de este programa académi co tiene la capacidad y
la enorme responsabilidad de ser un verdadero arquitecto de las instituciones que
integran la sociedad.
No en vano el derecho ha sido una de las instituciones que ha servido como
eje organizacional de las sociedades desde que existen las civilizaciones. La
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atracción que produce en el público en general el observar la estela del Código de
Hammurabi en el museo del Louvre es tan especial como la que provoca la piedra
de Rosetta exhibida en el Museo Británico. Son íconos de la humanidad, en los
que tiene cimientos la propia civilización. De allí que el derecho, teniendo como
base el concepto de ordenamiento jurídico, es un bastión para la organización
y la comprensión del sistema político moderno, sustentado esencialmente en la
ideología liberal, el Estado como suje to jurídico por excelencia, la democracia
como modelo político y el capitalismo como sistema económi co dominante8. De
ahí que el polifacético jurista Pietro Barcellona (1996) apuntara que “la última
ribera de la racionalidad en Occidente es su organización jurídica. La paz –como
medida idéntica– debe neutralizar la excepción, el azar, lo imprevisto; la norma
debe gobernar el futuro, normalizar lo que tenga que ocurrir”.
2.2.1 Normativismo
El positivismo, planteado desde las ciencias aplicadas como un método racio-
nal para la comprensión de las ciencias, parte de la necesidad de un método
cientíco que el conocimiento requiere para que el suje to pueda acercarse al
obje to de estudio con objetividad. Así, a partir de la razón, el progreso, el orden
y el altruismo de las sociedades ilustradas se pueden fundamentar en la ciencia.
La adaptación del positivismo a las ciencias sociales propuesto por el lósofo
Isidore Marie Auguste François Xavier Comte condujo a la creación de la socio-
logía como disciplina –superior– del conocimiento y a que las demás ciencias
sociales se tuvieran que adaptar a las premisas de la observación, el empirismo,
la vericación y la formu lación de leyes realistas.
Como se sabe, el derecho moderno es hijo de este legado comtiano, que alcanzó la
más cimera expresión con el jurista austriaco Hans Kelsen. Kelsen, que nació en
la ciudad de Praga cuando pertenecía al Imperio austrohúngaro, con sus teorías
modeló la concepción de derecho y de ordenamiento jurídico que imperó durante
el siglo en el mundo, con especial seguimiento en Europa y Latinoamérica.
Kelsen es quizás, al tenor de muchos entendidos, el jurista moderno más
comentado, más citado, pero menos entendido. No obstante, su prolija producción
académica se compara con la calidad de sus escritos y la inuencia de su obra, en
el terreno tanto académi co como práctico, donde se destacó como jurista, político,
juez, magistrado y asesor gubernamental. Para Kelsen, el derecho se sustenta
en normas, y cada una de ellas siempre la produce otra norma, en donde existe
una norma esencial o Grundnorm, que es una norma hipotética y que está en la
8 El francés Leca (2013), al igual que otros autores, considera que los siete pilares de la moder-
nidad son: racionalismo, individualismo, liberalismo, secu larismo, democracia, socialismo y
hedonismo.
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