Los pactos de indemnidad en el derecho privado colombiano. Vicisitudes y reglas contemporáneas - Núm. 141, Enero 2021 - Revista Vniversitas - Libros y Revistas - VLEX 898924558

Los pactos de indemnidad en el derecho privado colombiano. Vicisitudes y reglas contemporáneas

AutorSergio Rojas Quiñones
CargoPontificia Universidad Javeriana, Colombia
Páginas1-34
Artículos
Los pactos de indemnidad en el derecho privado colombiano.
Vicisitudes y reglas contemporáneas*
Indemnity Provisions Per the Colombian Law. Main Issues and Contemporary Discussions
Sergio Rojas Quiñones a
Pontificia Universidad Javeriana, Colombia
srojas@dlapipermb.com
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7621-2841
DOI: https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj70.pidp
Recibido: 30 Mayo 2021
Aceptado: 15 Junio 2021
Publicado: 30 Diciembre 2021
Resumen:
El presente artículo estudia el régimen jurídico aplicable a los pactos de indemnidad en el ordenamiento colombiano. En
consideración al amplio vacío normativo que existe y a la dicotomía connatural a este tipo de pactos, que se debaten entre
la autonomía de la voluntad privada y el principio de reparación integral, se realiza un estudio de los principales a spectos
controversiales asociados a las indemnidades, para determinar su no ción, su estructura y el régimen jurídico que les es aplicable.
Además, el estudio analiza alg unos aspectos problemáticos po co explorados en la academia como, por ejemplo, los legitimados
para reclamar la indemnidad, la conversión de las indemnidades en cláusulas penales y pactos de exoneración, la interacción de
estos pactos con la denominada culpa de la víctima, la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión, la vigencia de la indemnidad
y los pactos asociados a la prescripción (que la amplían a más de treinta día s) y las estipulaciones de ley y jurisdicción aplicable.
Para efectos de claridad, se anticipa que el criterio con el cual se han seleccionado las problemáticas que se abordan es su relevancia
en las discusiones judiciales y arbitrales que han o currido en la práctica en Colombia y otras jurisdicciones. Por tal razón, algunas
discusiones que son puramente teóricas (como la interacción de la indemnidad con la teoría de la imprevisión), aunque se enuncian,
no serán abordadas en el escrito. Al concluir, es evidente el vacío regulatorio que existe en Colombia y la apremiante necesidad de
abordarlo regulatoria o jurisprudencialmente.
Palabras clave: pactos de indemnidad, autonomía de la voluntad privada, reparación integral, daño, compraventa, acciones,
exoneración, cláusula penal.
Abstract:
is article analyses the indemnity clauses from the perspective of Colombian law. Due to the vast reg ulatory vacuum of these
stipulations under the domestic regime and the critical implications of indemnities from the perspective of the autonomous free
will and the comprehensive indemnication, the author studies the main legal issues related to the concept, the legal nature, and
the structure of indemnities per Colombian domestic law. Considering the main critical issues faced by arbitral panels when solving
disputes arising from indemnity claims, the article also analyses these issues from their practical application, mainly in litigation
cases considering its practical importance, especially considering some of the most recurrent issues within legal proceeding s. As a
general conclusion, the article proposes specic elements for a future regulation.
Keywords: indemnities, indemnity clauses, autonomous free will, comprehensive indemnication, full reparation, damage, sales
and purchase agreements, shares, penalties.
Introducción
La gura de los pactos de indemnidad está en apogeo. En efecto, con independencia de su utilidad práctica
o del valor a gregado real que suponen para un contrato, hoy en día la indemnidad suele ser una cláusula
de estilo en toda suerte de negocios jurídicos de derecho civil y de derecho mercantil. Tanto que pareciera
ser que enfrentamos una desconanza natural frente a las reglas legales y jurisprudenciales que rigen la
Notas de autor
a Autor de correspondencia. Correo electrónico: srojas@dlapipermb.com
Vniversitas, 2021, vol. 70, ISSN: 0041-9060 / 2011-1711
responsabilidad, lo que se reeja en la permanente necesidad de incluir este tipo de pactos en los contratos
que se celebran1.
Pero contrasta con el creciente uso de los pactos de indemnidad, el muy escaso desarrollo que la gura
ha tenido en la jurisprudencia y en la doctrina colombiana. En esta materia, no son muchos los estudios
publicados en artículos cientícos y, mucho menos, en libros dedicados a analizar aspectos problemáticos de
los pactos de indemnidad2.
Esta situación conduce a que en la práctica se hayan dejado de identicar y de abordar discusiones que
tienen repercusiones muy profundas sobre el concepto, la licitud, el alcance y la posibilidad de ejecutar las
cláusulas que asignan la obligación de indemnizar a una parte especíca. Vacío que se acrecienta por el hecho
de que esta gura corresponde, en una parte muy sensible, a un trasplante leg al de países de tradición de
common law (particularmente Inglaterra y Estados Unidos), cuya práctica en materia de responsabilidad civil
es ampliamente diferente de la que ha inspirado regímenes como el colombiano.
Así, usualmente quedan en el aire aspe ctos críticos en materia de indemnidades como, por ejemplo, si
incluir un tope de responsabilidad en una cláusula de indemnidad es lícito en Colombia ; o, no menos
discutido, si establecer un plazo para reclamar es contrario o no a las normas de prescripción; o, incluso, si
resulta viable pactar una indemnidad aún a pesar del dolo o la culpa grave de la parte que la reclama.
Considerando el uso difundido de las indemnidades en Colombia, pero, simultáneamente, la ausencia de
una regulación especializada, ¿ cuál es, entonces, el régimen jurídico aplicable a los pactos de indemnidad en
el sistema colombiano (si existiere a lguno)? y, a partir de dicho régimen jurídico, ¿cuáles son las principales
dicultades que enfrentan los operadores del sistema doméstico para el pacto y la ejecución judicial de
estas estipulaciones? Ese cuestionamiento es el punto de partida del presente artículo. Se demostrará que,
analizados a la luz del derecho doméstico, los pactos de indemnidad enfrentan un número apreciable de
dicultades prácticas que se acentúan producto del escaso desarrollo que la g ura ha tenido en sistemas
como el nuestro. Por tal razón, se urgirá en la necesidad de abordar un tratamiento sistemático de las
indemnidades que permita ponerlas en sintonía con el ordenamiento nacional y que abandone la nociva
práctica de trasplantarlas, sin más, del derecho foráneo.
Para desarrollar esta problemática, se estructurarán dos grandes secciones en este artículo: una primera
orientada a desentrañar el concepto, la naturaleza y el régimen jurídico de los pactos de indemnidad en
Colombia; y, una segunda en la que se abordarán siete problemáticas puntuales de la aplicación de este tipo
de pactos en el ordenamiento de derecho continental colombiano.
Conviene precisar que, sin perjuicio de su origen predominantemente extranjero, las consideraciones acá
expuestas estarán basadas en un análisis descriptivo de la situación jurídica de los pactos de indemnidad en
el ordenamiento doméstico —con referencias marginales a su uso en el derecho anglosajón toda vez que se
pretende estudiar la gura a la luz del sistema jurídico colombiano—, y algunos comentarios críticos acerca
de los riesgos y los mejores tratamientos que se le pueden dar a este tipo de pactos en los contratos sujetos
a derecho colombiano.
Asimismo, conviene precisar que, aunque este tipo de pactos se han dif undido en diversas tipologías
contractuales, ha sido el escenario de los contratos de compraventa de acciones aquel que ha sido más proclive
a su inclusión y, sobre todo, a la discusión de estos pactos en el escenario contencioso judicial o arbitral. Por
esa razón, la mayoría de las ejemplicaciones que se incluirán en el presente artículo tomarán como insumo
los contratos de compraventa de acciones, habida cuenta de la discusión que han tenido las indemnidades en
este ámbito.
El debate, sin duda, es bastante amplio. Sin embarg o, no puede ser solo el mercado legal colombiano, a
espaldas del análisis académico y jurisprudencial, el que delinee los contornos de una gura que hoy es un
punto aparentemente obligado en los negocios jurídicos contemporáneos.
Sergio Rojas Quiñones. Los pactos de indemnidad en el derecho privado colombiano...
El concepto, la naturaleza y el régimen jurídico del pacto de indemnidad
Concepto
Terminológicamente, los pactos o las cláusulas de indemnidad (por su traducción literal de las denominadas
indemnities o indemnity clauses) develan gran parte de su noción a partir del nombre que reciben3. En efecto,
si la lógica indica que la denición debe construirse a partir del g énero próximo y la diferencia especíca4, la
denominación de los pactos de indemnidad revela que:
a) Desde el punto de vista del género próximo, esta gura se inscribe en el universo de los actos volitivos
que pretenden g enerar un efe cto jurídico. Más especícamente, la s cláusulas de indemnidad hacen
parte de los denominados actos o negocios jurídicos, ya que se trata de manifestaciones de la voluntad
que están directa y reexivamente encaminadas a producir un efecto en derecho5.
Como es propio de los actos jurídicos, esto supone que en los pactos de indemnidad existen dos
componentes indispensables desde la perspectiva de su género, en ausencia de los cuales no habría
una indemnidad: (i) un acto voluntario, esto es, una acción consciente e intencional de quienes
intervienen en la indemnidad, que consiste justamente en acordar dicha indemnidad6; y, (ii) el objeto
del acto voluntario, que no es otro que el propósito reexivo y directo de producir un efecto jurídico
especíco: como se verá, la asignación de la obligación de indemnidad7.
Ahora bien, como acto jurídico, la indemnidad puede revestir la forma de una cláusula inmersa en
un contrato, que es lo que usualmente sucede8. Así, puede aparecer como una estipulación dentro
de un acuerdo omnicomprensivo. Sin embargo, las indemnidades pueden ser también contratos
autónomos. Con independencia de su denominación, se puede suscribir un contrato de indemnidad,
caso en el cual no se tendrá ya un acto jurídico en la forma de una cláusula especíca, sino un contrato
propiamente dicho que cumpla con el propósito de la indemnidad9. Incluso, como actos jurídicos,
las indemnidades pueden provenir de una promesa unilateral de quien la otorga, aunque esta no es la
práctica usual del mercado10. Lo denitivo es que se trate de negocios jurídicos que, en su condición
de tal, cumpla con las características que les asigna el derecho doméstico.
b) Ahora bien, desde la perspectiva de la diferencia específica con la cual se individualiza este tipo de actos
jurídicos, debe señalarse que la misma se encuentra en su objeto. Ciertamente, el pacto de indemnidad
es un acto jurídico que persigue una nalidad concreta11: dar origen a una obligación de indemnizar
en cabeza de un sujeto, cuando ocurran los eventos condicionales previstos en la propia estipulación12.
Así, el efecto en derecho que, por esencia, persig ue la indemnidad no es otro distinto que ser vir
de f uente a una obligación de valor sujeta a una condición suspensiva13: la obligación de valor es
la oblig ación de reparar integralmente los perjuicios que se derivan de un evento dañoso, futuro e
incierto, que es justamente la condición a la que está sujeta la indemnidad14.
Por tal razón, puede armarse que ( i) si el acto jurídico no pretende crear una obligación
indemnizatoria en cabeza de una persona especíca, no se trata de un pacto de indemnidad
propiamente dicho; podrá ser una estipulación de naturaleza disímil, pero no una indemnidad, dado
que el objeto especíco de estas cláusulas es administrar, si la expresión de recibo, la obligación
indemnizatoria15; (ii) también pue de concluirse que si la obligación que surge a partir de la
indemnidad no es condicional, dudosamente se tratará de un pacto de esta naturaleza16. La razón es
que la obligación de indemnizar es consecuencia de un evento futuro e incierto: el hecho dañoso. Si,
por el contrario, el evento ya se conguró y es un evento cierto que dio lugar a una obligación también
cierta de reparar integralmente un perjuicio (obligación que ahora se le asigna a un sujeto especíco en

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