LA PANDEMIA Y EL CONTRATO EN CURSO - Núm. 4, Mayo 2020 - Boletín del Centro de Estudios de Derecho Comparado - Noticias - VLEX 844405282

LA PANDEMIA Y EL CONTRATO EN CURSO

AutorJorge Hernán Gil Echeverry
CargoProfesor y tratadista en materias de derecho mercantil

Muchos debates han generado los efectos del Covid-19 con relación a los contratos de tracto sucesivo suscritos antes del inicio de la cuarentena y que aún se encuentran vigentes. Diversas teorías se han expuesto, en especial la aplicación de la teoría de la imprevisión, la lesión enorme y la fuerza mayor o caso fortuito.

Hoy quiero suscitar una reflexión jurídica desde otro ángulo jurídico. Sea lo primero anotar que las normas que consagran las instituciones de la imprevisión de los contratos y la lesión enorme, están predeterminadas en normas especiales de carácter excepcional, preceptos que no admiten aplicación analógica ni extensiva, y por lo tanto, el juzgador no puede echar mano a dichos conceptos jurídicos y aplicarlos a supuestos no regulados en la norma, so pretexto de existir un vacío normativo.

La imprevisión en los contratos, figura establecida en el artículo 868 del Código de Comercio, tampoco puede aplicarse extensivamente a los contratos civiles:

“Artículo 868. Revisión del contrato por circunstancias extraordinarias Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”

Los presupuestos normativos para su operancia, en materia mercantil, han sido perfectamente delimitados por el legislador, y como principio rector se establece que debe tratarse de una prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, a tal grado que resulte excesivamente onerosa, por virtud de circunstancias imprevistas e imprevisibles, tomado en cuenta el momento de la celebración del contrato y cuya ocurrencia sea posterior a la formación de la respectiva convención:

“Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre >, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles. Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de febrero 21 de 2012).

Como bien lo resaltó Yolima Prada Márquez, en su artículo, “APROXIMACIÓN AL EVENTUAL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR LA PANDEMIA”, publicado en este mismo Boletín, en muchos de los contratos vigentes al inicio de la cuarentena, en realidad no se ha alterado una obligación de futuro cumplimiento, sino el derecho correlativo a dicha prestación y en favor de una de las partes, tratándose de contratos sinalagmáticos o bilaterales.

Para el mejor desarrollo de esta idea, tomaremos como base central el contrato de arrendamiento de local comercial.

En realidad, el problema sustancial no se presenta con respecto a la principal obligación o prestación a cargo del arrendatario y consistente en el pago del canon mensual de arrendamiento. Su problema cierto y real es que pesé haber pagado incluso por anticipado el mes de abril y mayo de 2020, si así se convino, no pude ejercer su derecho de usar y explotar su establecimiento de comercio. Ciertamente, el problema se desplaza del cumplimiento de una prestación futura, al ejercicio de su derecho principal y fundamental como arrendatario, consistente en la explotación de un local comercial.

Claramente, la imposibilidad de poder usar, disponer y explotar el establecimiento de comercio como derecho natural del arrendatario, no deviene directamente de la pandemia, puesto que tal impedimento se debe a una orden de autoridad competente expedida como consecuencia de una situación excepcional que afecta el orden publico nacional, y determinó una cuarentena obligatoria, así como el cierre provisional u obligatorio de algunos establecimientos de comercio. Tales medidas, por lo tanto, tampoco afectan el derecho del arrendador a recibir su contraprestación consistente en obtener el pago mensual del arrendamiento, en los términos previamente pactados.

Entonces, como la pandemia, en realidad y por el momento, no afecta una prestación de futuro cumplimiento a cargo de uno de los contratantes, sino el ejercicio cierto del derecho sustancial del arrendatario consistente en explotar su local comercial, no es viable aplicar la teoría de la imprevisión de los contratos, para solucionar tal entuerto.

La pandemia no libera a los deudores de cumplir sus obligaciones, y en el caso específico del arrendamiento, la imposibilidad de explotar el establecimiento comercial no deviene de actos o perturbaciones del arrendador. Luego, no se puede habilitar esta figura jurídica cuando el problema del arrendatario consiste en la imposibilidad total o parcial de pagar el canon de arrendamiento pactado.

En este mismo orden de ideas, tampoco podría alegarse fuerza mayor o caso fortuito, para no cumplir con la obligación de pago del canon mensual de arrendamiento, teniendo en cuenta que esta institución jurídica requiere la ocurrencia de circunstancias imprevisibles e irresistibles, las cuales no corresponden a la orden de autoridad competente.

Con un ejemplo sencillo se puede comprender mejor el asunto. Supongamos que una autoridad policiva decreta el cierre temporal y el sellamiento de un establecimiento de comercio por el término de dos meses. En este evento, el empresario no podrá alegar la fuerza mayor y el caso fortuito como eximente de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones con sus empleados y su arrendador, basado en la imposibilidad de explotar su local comercial.

Es de resaltar que, la fuerza mayor o caso fortuito corresponde a una modalidad de causa extraña que determina el eximente absoluto de responsabilidad por un incumplimiento contractual específico, circunstancia que no siempre se presenta con la denominada orden de autoridad competente, que solamente de manera excepcional permite liberar al deudor de su responsabilidad, pero bajo el presupuesto denominado causa exclusiva de un tercero. Por tanto, fuerza mayor o caso fortuito y orden de autoridad competente, corresponden a dos instituciones jurídicas independientes:

“En contraste, el presunto responsable no puede exonerarse probando la diligencia o cuidado, o la ausencia de culpa, y salvo que exista una norma que indique lo contrario, solo podrá hacerlo demostrando plenamente que el daño no se produjo dentro del ejercicio de la actividad, sino que obedeció a un elemento extraño exclusivo, esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, la intervención de la víctima o de un tercero, que excluyó la autoría por romper el nexo causal” (Corte Constitucional, sentencia T 609 DE 2014)

La prueba de lo contrario en esta clase de obligaciones no libera al deudor si se refiere a la ausencia de culpa sino que debe versar sobre el caso fortuito, la fuerza mayor o la existencia de una causa extraña que no le sea imputable…” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 2005-00025 de noviembre 5 de 2013)

De suerte que, fuerza mayor o caso fortuito, corresponden a dos especies de eximentes de responsabilidad distintos pero que forman parte del género denominado causa extraña.

Si por circunstancias de la pandemia se cae en la imposibilidad de pagar el canon de arrendamiento del local comercial, tampoco puede invocarse la fuerza mayor o la imprevisión contractual, puesto que en estos eventos, por tratarse de un comerciante persona natural o jurídica, se debe iniciar el correspondiente proceso concursal, en los términos de la ley 1116.

Ahora bien, puede acontecer que en el futuro, y pasados algunos meses de la cuarentena, tal circunstancia, de manera importante y manifiesta, si altere la prestación a cargo del arrendatario consistente en el pago del canon de arrendamiento en la suma pactada, debido a que en la zona en la cual opera el establecimiento de comercio, las circunstancias cambiaron sustancialmente y al arrendador le resulte excesivamente oneroso el actual canon, y en tal momento futuro, si puede invocarse la teoría de la imprevisión, con respecto a dicha obligación. Pero se insiste tal excesiva onerosidad solamente podrá determinarse, cuando se prueben los futuros precios de mercado, según el comportamiento del sector y la actividad comercial desarrollada.

En todo caso, también puede suceder que en unos meses futuros, según los estudios y valoraciones de la zona en la cual opera el establecimiento de comercio, el precio de los arriendos se afecte, pero no en grado tal que corresponda a una excesiva onerosidad, como lo exige la norma y tampoco sea predicable la teoría de la imprevisión.

De otra parte, si el contrato se firmó en enero de 2020 y se convino el pago de un año de arrendamiento, pero por anticipado, con mayor razón tampoco se podrá invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión con respecto al arrendamiento pagado hasta diciembre del 2020, pues dicha prestación ya se había cumplido cuando empezó la cuarentena, y por tanto, no cuadra en la noción de obligación de futuro cumplimiento.

Respecto de la lesión enorme, tomemos como ejemplo el contrato de compraventa. Al respecto, los artículos 1947 y 1948 del Código Civil establecen, de manera objetiva, que cuando el precio de la compraventa de un inmueble sea inferior a un 50% o superior al 200% del valor comercial del bien, el contratante afectado podrá solicitar al juez la recisión del contrato por lesión enorme. De manera que, el legislador ha determinado dos limites que no puede superar el juez: por un lado, la naturaleza del contrato compraventa de inmueble, y por otro, el valor pagado como precio.

La delimitación legal de tal...

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