Peculado por apropiación
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A
URÍDIC
Peculado por apropiación
Elementos normativos. Referencia al concepto de tesoro y bienes mostrencos. Ámbito de aplicación de la Ley 1201 de 2008
La Corte estima necesario abor-
dar los siguientes aspectos: (i) el ins-
tituto del tesoro en el Código Civil
colombiano; (ii) los bienes mos-
trencos en dicha normativa; (iii) el
ámbito de aplicación de la Ley 1201
de 2008; (iv) los elementos nor-
mativos del delito de peculado por
apropiación.
1. El Tesoro: concepto y natu-
raleza jurídica. Uno de los modos
de adquirir el derecho de dominio
de acuerdo con la legislación civil
patria es la ocupación -ar t. 685 C.C.-
, la cual se reconoce respecto de bie-
nes que “no pertenecen a nadie”, es
decir, que carecen de propietario.
Dentro del título correspondien-
te a la ocupación, se consagra el
“descubrimiento de tesoro” como
una especie de invención o hallaz-
go, no obstante lo cual tiene parti-
cularidades que lo distinguen de la
ocupación propiamente dicha, a tal
punto que la jurisprudencia lo ha
considerado como una subespecie
de aquella y, por tanto, no le resultan
aplicables todas las reglas generales
que la rigen, sino unas sui generis.
Al respecto en Csj SC, 5 jul. 2007,
rad. 1989-09134, se señaló:
Así, mientras que la ocupación
propiamente dicha tiene como pun-
to de partida que las cosas no han
pertenecido a nadie (res nullius), el
tesoro, por el contrario, presupone
que ellas, en alguna época y medida,
sí le pertenecieron a alguien, solo
que se perdió o borró la memoria
de su dueño (res sine domino). De
igual manera, mientras que en la
primera la adquisición del dominio
reclama la aprehensión física de la
cosa (corpus), con ánimo de apro-
piación, en la seg unda es suciente
“el descubrimiento” o la “denun-
cia” (invenerit), por quien ha teni-
do “la d icha de hallar[la] antes que
otro”. He aquí por qué el legislador
colombiano -siguiendo muy de cer-
ca al Chileno-, entendió que existían
varias especies de ocupación, entre
ellas el hallazgo (art. 699 C.C.); pero
como es te también demanda el apo -
deramiento de la cosa inanimada,
sea ella res nullius por naturaleza,
o por abandono de su propietario
(res derelictae), se entendió que el
descubrimiento del tesoro era, a su
vez, una especie de invención, tanto
más si los bienes que lo conforman
no calican, en estrictez, como cosa
jamás poseída, o riqueza en estado
nativo (in situ), ni de ellas puede
suponerse que el dueño quiso aban-
donarlas para que las hiciera suyas
el primer ocupante.
Establecido lo anterior, esto es,
la especial regulación legal del insti-
tuto del tesoro y su descubri miento,
cabe anotar que el artículo 700 del
Código Civil lo dene como:
El descubrimiento de un teso-
ro es una especie de invención o
halla zgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas
u otros efectos preciosos que, elabo-
rados por el hombre, han estado lar-
go tiempo sepultados o escondidos,
sin que haya memoria o indicio de
su dueño.
De la norma trascr ita se extrae,
en lo esencial, la concurrencia de
tres elementos para que pueda ar-
marse la existencia de un tesoro:
(i) se trate de bienes muebles de
valor y elaborados por el hombre;
(ii) tales bienes debieron estar
ocultos -sepultados o escondidos-
por largo tiempo; y,
(iii) al momento del descubri-
miento se desconozca quién es su
dueño.
Sobre los ingredientes que
estructu ran la gura del tesoro y su
alcance, la Sala de Casación Civil
de la Corte, en la decisión citada ut
supra, ex presó:
[De] la especial regulación que
efectúa el Código Civil colombiano,
brújula de la decisión que adop-
te esta Corte, de c uya denición
o descripción surgen los tres ele-
mentos que, ministerio legis, en lo
cardinal, determinan la existencia
jurídica de un tesoro, a saber -con
independencia de la militancia de
otras de disímil jerarquía o de una
reorganización diversa:
1) En primer lugar, debe tratar-
se de cosas muebles que tengan un
valor y sean producto de la obra o
tarea humana, es decir, que habien -
do sido forjadas por el hombre,
revisten alguna signicación eco-
nómica en sí mismas consideradas,
pues precioso, según el Dicciona rio
de la Real Academia Española, es
aquel efecto “digno de estimación
y aprecio”; también “Excelen-
te, exquisito, primoroso”. “2. De
mucho valor…” (art. 28, c.c.) (… ).
Es, pues, pertinente, la noción
acuñada por Don Andrés Bello,
quien consideró de manera uni-
forme en sus distintos proyectos
de Código Civil, que era tesoro,
en general, todo “efecto precioso”
como las monedas y joyas, expre-
sión que inicialmente comprende
cualquier cosa mueble -pues no es
limitativa-, con tal que tenga algún
valor, objetivamente considerado,
siendo claro que su conguración
no debe subordinarse a criterios
subjetivos, como la mayor o menor
valía que tengan los bienes para
una persona, pues la calicación no
puede depender, privativa mente, de
quien lo descubre, sino de las carac -
terísticas de las cosas que, in casu,
lo componen o integran. Por ello se
dice que su determinación jurídica
obedece a una típica quaest io facti.
Es importante destacar, además,
que los bienes que constituyen un
tesoro, en línea de principio, deben
ser el producto de una obra huma-
na, vale decir hijos del hombre, esto
es, que en ellos se re eje su mano,
de una u otra forma, a manera de
pl us (…).
2) En segundo lugar, esos bie-
nes, así entendidos, debieron estar
sepultados o escondidos por largo
tiempo. En palabras de Don Andrés
Bello, han debido estar “enterrados
desde tiempo inmemorial y encon-
trados... sin el auxilio de la magia”.
Es este, sin duda, uno de los ele-
mentos que -en Colombia y a dife-
rencia de lo que sucede en otras
latitudes, se reitera-, distingue y
cualica al tesoro, al punto que, en
cierta forma , justica los derechos
que la ley le reconoce al descubri-
dor, en cuanto ha sido la persona
que recupera una riqueza que per-
manecía oculta y que ha ‘puesto o
colocado en circulación’, con todo
lo que ello comporta en los planos
económico y scal, primordialmen-
te, aledaños al jurídico (…).
Para la Corte, si el legislador
ab origine, le ha conferido especial
relevancia jurídica al descubri-
miento para establecer los derechos
sobre el tesoro, sea que el hallazgo
se produzca en bien propio o ajeno,
pues, en cualquier caso, lo impor-
tante es que hubiere sido “encon-
trado”, descubierto o develado, no
resulta trascendente volver la mira -
da en el tiempo al momento de su
ocultación material, hecho de suyo
ordinariamente desconocido, entre
otras razones, porque si al conce pto
de tesoro, en Colombia, le es basi-
lar que el tiempo haya eclipsado, o
esfumado el nombre de su due ño, no
resultaría lógico o consecu ente exi-
gir que el descubridor probase que
ese dueño desconocido, lo sepultó o
escondió voluntariamente, so pena
de que lo encontrado no adquiriese
el calic ativo -o nomen- de tesoro
(…).
Ahora bien, a diferencia de lo
que sucede en otras legislaciones,
como la francesa, la italiana, la
española, la argentina y la perua-
na, entre varias, el Código Civil de
Colombia, a la par con el de Chile,
reclama expresamente la antigüe-
dad de lo sepultado (vetus, tempore
vetustiore o longa vetustate), por lo
que no pueden considerarse tesoro
aquellos artefactos de reciente o cul-
tación o factura, como se deducir ía,
por vía de ejemplo, de dinero, joyas,
alhajas o cualquiera otro efecto pre-
cioso de lozana elaboración -como
sí está permitido en el derech o posi-
tivo argentino-. Y ello es así, p orque
dadas las circunstanc ias de tiempo,
es dable pensar que el dueño e xiste y
puede ser localizado (art. 704, C.C.).
Pero es importante subrayar que la
vetustez del depósito (vetus depo-
sitio), como enseguida se indicará,
es un elemento que, en rigor, atañe
más a la inexistencia -o si se preere
a la inhallabilidad del propietario,
como un reducido sector autoral
reseña-, que a las cosas misma s. De
hecho, tales bienes pudieron estar
ocultos por algún tiempo, pero si se
tiene able noticia, o existe sólido
rastro de quien es el dueño pre sente
o actual, no habrá tesoro (…).
3) En tercer lugar, para que pue-
da hablarse propiamente de tesoro,
es indispensable que no haya mem o-
ria, ni indicio de su dueño.
Este es un requisito medular, a
fuer que genético, para la congu-
ración del thesaurus, pues aunque
la noción en referencia tiene como
punto de partida que los efectos
preciosos hayan tenido propieta-
rio anterior -motivo por el cual no
pueden catalogarse, en estrictez,
como res nullius, ni tampoco como
res derelictae, pues cualquiera que
fuera la causa del ocultamiento, no
puede suponerse que hubo inten-
ción de abandono para que el pri-
mer ocupante se los apropiara-, lo
verdaderamente nuclear es que ese
dueño sea inhallable -mejor inexis-
tente-, bien porque de él no queda
remembranza, ni huella, bien por-
que es imposible su presencia y la
prueba de su derecho de dominio.
Por eso se justica la exigencia con
arreglo a la cual, para que se con-
gure el tesoro, los bienes que lo
integren deben ser sine domino (…).
Reriéndose al concepto que
673 del Código Civil y, más precisa-
mente, a las “cosas sin dueño -res
nullius-” a que allí se alude, la Corte
precisó que ellas “Han sido catalo-
gadas en dos categorías: las de las
cosas que jamás han tenido dueño,
y las de las cosas que han dejado de
tenerlo. La caza y la pesca son una
especie de ocupación de cosas que
no han tenido dueño. El hallazgo de
un tesoro es un ejemplo de ocupa-
ción de cosas que, habiendo tenido
dueño, la noticia de éste ha llegado
a perderse. A causa del predomi-
nio conocido no pueden adquirirse
por ocupación los animales sujetos
a domesticidad, ni son tesoro, sus-
ceptible de ser adquirido por simple
ocupación, las joyas y otros efectos
preciosos que muestren indicios
de pertenecer a un determinado
señor” (Cas. Civ., sentencia de 15
de noviembre de 1946, g.j. LXI, pág.
857).
Sobre este particular, es elo-
cuente la doctrina al señalar que
tesoro es “cosa de dueño inhalla-
ble, de dueño que, en el momento
del descubrimiento, es ya imposible
que pueda presentarse y probar
su dominio” (Pantaleón). Y ello es
así, porque “el largo tiempo que ha
estado sepultado el tesoro hace que
se haya perdido la memoria y todo
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