La pérdida total constructiva. Alcance de la transferencia de responsabilidad
| Autor | Mauricio Carvajal García |
| Cargo | Abogado Javeriano, especialista en Derecho de Seguros de la misma universidad. LLM en derecho Marítimo de la Universidad de Southampton. Profesor de la Especialización de Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana. Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá. Socio Director Práctica Seguros, Marítimo y Transporte en Carvajal Valek Abog |
La pérdida total constructiva
Alcance de la transferencia de responsabilidad*
Mauricio Carvajal García**
Introducción [arriba] -
La pérdida total constructiva, hace parte de las figuras especiales creadas por el seguro y el derecho marítimo. Esta institución, al igual que muchas otras de esta especie, tales como la avería gruesa, han surgido de las necesidades cotidianas de la industria marítima.
Considerado por muchos como el inspirador del contrato de seguro, el seguro marítimo contiene particularidades en su aplicación que hacen interesante el estudio de instituciones especiales como lo es la pérdida total constructiva, sus efectos respecto de la responsabilidad del asegurador que acepta el abandono y la diferencia respecto de la subrogación que surge en cabeza de la aseguradora que indemniza con base en esta figura.
Si bien esta institución está lejos de ser innovadora, y es común en el mercado marítimo[1], en Colombia, por más que la misma se encuentre regulada en el título del seguro marítimo del libro de la navegación del Código de Comercio y ha tenido algún desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ve en el día a día del mercado, que la institución es desconocida para muchos intervinientes del sector asegurador, siendo más reconocida la figura de la pérdida total constructiva o asimilada en los seguros de automóviles o de maquinaria, toda vez que en el mercado colombiano, dicha institución que es propia del seguro marítimo ha sido adoptada parcialmente para otros tipos de seguro.
Por esto, se hace relevante el estudio de la institución desde su concepción en el seguro marítimo, haciendo referencia a la doctrina y jurisprudencia inglesa, la cual es desarrolladora de la figura y de su aplicación práctica, siendo relevantes los desarrollos que en dicha jurisdicción se producen, al punto que salvo por variaciones minúsculas que se encuentran en la legislación colombiana respecto de la figura, como lo es el requisito de la formalidad de presentar por escrito el aviso de abandono que revisaremos más adelante, el cual se encuentra también en la legislación española, la definición y demás normas que aplican a la pérdida total constructiva son adoptadas de las normas que se encuentran en el “Marine Insurance Act 1906” a partir de su sección 60 (Bennett, 2006 pág. 643).
Por lo anterior, en el presente escrito se analizará la definición y aplicación de la institución de la pérdida total constructiva bajo la ley colombiana y los efectos de la misma en cuanto a la transferencia de responsabilidad que asume la aseguradora sobre los restos o remanentes del objeto asegurado, que pueden llegar a hacerla responder por los perjuicios que con estos se causen a terceros.
-
La pérdida bajo el seguro marítimo colombiano [arriba] -
La ley colombiana en el art. 1733 del Código de Comercio[2] establece la existencia de dos “clases de pérdidas” que pueden afectar un interés asegurado en el seguro marítimo. Las pérdidas pueden ser clasificadas como pérdidas totales o pérdidas parciales.
Por su parte, la clasificación de la pérdida total está subdividida entre pérdida total real o efectiva (definida en el art. 1734 del Código de Comercio[3]) y pérdida total constructiva o asimilada (art. del 1736 C.Com[4]).
Para que una pérdida sea considerada como pérdida total real o efectiva, la cosa asegurada debe quedar destruida o averiada de forma tal, que pierda su aptitud para el fin al que está naturalmente destinada[5] o “si transcurrido un lapso razonable de tiempo no se han recibido noticias de la nave, se presumirá su pérdida total o efectiva”[6].
La pérdida parcial[7] por su parte, es aquella que se deriva del riesgo asegurado pero no es de tal magnitud para que la cosa asegurada pierda su aptitud para el fin al que está naturalmente destinada, ni encuadra en los escenarios que plantea la ley en los cuales opera la pérdida total constructiva, como se expondrá a continuación.
-
La Pérdida Total Constructiva o Asimilada [arriba] -
La pérdida total constructiva o asimilada, es tan pérdida total como lo es la pérdida total actual o real. Así se ha establecido en el mercado de los seguros marítimos, en donde a través de pronunciamientos jurisprudenciales en el mercado inglés y americano (Adams v Mckenzie (1863) 13 CB (ns) 422; Sailing Ship (Blairmore) Co Ltd v Macredie (1898) AC 593; y Hampton Roads Carriers Inc v Boston Ins Co (1958) AMC 425), se ha establecido que “salvo que se manifieste de manera expresa en contrario en el contrato, un seguro que otorgue amparo de pérdida total, incluye la cobertura de pérdida total actual y la de pérdida total constructiva” (Gilman, J., Merkin, R., Blanchard, C., Hopkins, P., & Tempelman, M. (2008) pág. 1352), por más que esta última no se defina en el contrato de manera expresa.
La pérdida total constructiva es una ficción, bajo la cual, se permite al asegurado que sufre una pérdida darle al siniestro trato de pérdida total, aun cuando en la práctica no lo es. Esto sucede tras la decisión del asegurado de dar el aviso de abandono correspondiente (Bigham J. In Western ASS Co of Toronto v Poole (1903) 1 KB 376 at 383).
La naturaleza de una pérdida total constructiva y su diferencia con la pérdida total real, se puede explicar si se tiene en cuenta que la pérdida total real es una pérdida total según la ley y según el estado en el que queda el bien asegurado luego del siniestro, el cual pierde su capacidad de servir para los fines que fue creado.
Por su parte, la pérdida total constructiva es una pérdida total, no por haber dejado de existir la cosa o por haber perdido su capacidad de servir para el fin que fue creada, sino por su definición de ley, y por la decisión del asegurado de dar el aviso de abandono en debida forma (Gilman, J., Merkin, R., Blanchard, C., Hopkins, P., & Tempelman, M. (2008) pág. 1353), lo que le da derecho a reclamar al asegurador la indemnización como si el siniestro fuese una pérdida total, es decir, es una ficción creada por el legislador.
La pérdida total constructiva se presenta en el evento en el que la cosa asegurada (embarcación[8], carga[9] etc.) no sufre una pérdida total real, es decir, “no está destruida en modo que pierda su aptitud para el fin a que está naturalmente destinada, ni el asegurado ha sido irreparablemente privado de él” (art 1734 Código de Comercio Colombiano), pero que, con el desarrollo del siniestro es probable que el daño derive eventualmente en una pérdida total, debido a la improbabilidad de recuperar la cosa asegurada, o porque los costos de recuperarla o repararla hacen “impráctico” (Gilman, J., Merkin, R., Blanchard, C., Hopkins, P., & Tempelman, M. (2008) pág. 1353) incurrir en los esfuerzos para hacerlo, motivo por el que es razonable dar aviso de abandono y entender el caso como una pérdida total, sobre la cual la responsabilidad de la póliza se entiende como tal.
Si bien la figura de la pérdida total constructiva ha sido adoptada por otros seguros en el mercado colombiano, como los son los seguros de automóviles o de maquinaria, la institución es creación del seguro marítimo y sólo encuentra su definición y aplicación bajo las normas que rigen este tipo de seguro (art 1736 Código de Comercio Colombiano), no obstante lo anterior, la libertad contractual[10] permite a las partes de otros tipos de seguros diferentes a los seguros marítimos, acordar la aplicación o la adaptación de la figura a otra clase de pólizas.
En principio, la figura nació para cubrir los riesgos generados cuando el asegurado naviero era privado de su nave y los costos de recuperarla eran tan altos, que a la hora de compararlos con el valor del bien asegurado no valía la pena incurrir en ellos.
Por esto, se creó la posibilidad de reclamar bajo la figura de la pérdida total constructiva un siniestro como pérdida total cuando en realidad no lo era, para conseguir cumplir el fin que persiguen los seguros, cual es el de cubrir los riesgos a los que están expuesto los asegurados en el ejercicio de sus actividades.
Luego, con el transcurrir del tiempo y ante los efectos positivos que se presentaron en el mercado por la aplicación de la institución, la pérdida total constructiva se aplicó a otros casos y a otros tipos de bienes asegurados, distintos a la nave, como lo es la carga.
De esta forma, hay un caso de pérdida total constructiva cuando la cosa asegurada, como consecuencia de un riesgo asegurado (art. 1735 Código de Comercio Colombiano) ha quedado en estado tal que su destrucción real sea altamente probable o su recuperación altamente dudosa.
Frente a esto, se ha manifestado la doctrina inglesa, indicando que lo que se exige no es que la posibilidad de destrucción total sea “inevitable” o que la recuperación sea “imposible”, sino que el daño haga improbable su reparación o que sea altamente dudosa su recuperación (Gilman, J., Merkin, R., Blanchard, C., Hopkins, P., & Tempelman, M. (2008) pág. 1353).
Lo anterior, se afirma a partir de los desarrollos de la casuística, en donde se ha establecido que lo que en principio puede aparentar ser una pérdida total real, luego por el curso de los hechos puede convertirse en una pérdida total constructiva, cosa que se explica ampliamente por la jurisprudencia inglesa (Roux v Salvador (1836) 3 Bing NC 266) en donde se analiza el caso de una nave capturada, de la que al momento de dar aviso al asegurador parecía imposible su recuperación, pero luego fue recuperada, así como eventos en donde los daños de la nave o la carga parecen prima facie pérdida total real, pero por el desarrollo de la tecnología, luego se hace posible su reparación o recuperación.
-
La Pérdida Total Constructiva según su definición en el Código de Comercio Colombiano [arriba] -
La figura de la pérdida total constructiva es definida por el derecho colombiano en el Código de Comercio, art. 1735 en los siguientes términos:
“art. 1736. . Existirá pérdida total constructiva o asimilada cuando el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba