Permanencia y cambio de la normatividad en el derecho internacional
| Autor | Marina C. Brilman |
| Páginas | 131-175 |
131
Permanencia y cambio de la normatividad
en el derecho internacional
Marina C. Brilman
I
Este capítulo es una investigación sobre la normatividad en el derecho
internacional. ¿Por qué una se ocuparía de un tema tan aparentemente teó-
rico? La normatividad representa la base teórica del derecho internacional,
su “columna vertebral”, proporciona herramientas para abogados especia-
lizados en derecho internacional e informa sus prácticas. También deja al
descubierto los supuestos, prejuicios y puntos ciegos de la disciplina.
En la segunda mitad del siglo se produjeron intensos debates sobre
los fundamentos teóricos del derecho internacional. Aunque estos debates
parecen haber disminuido en cierta medida, los abogados especializados
en derecho internacional continuamente construyen la normatividad de
este derecho al pensar, escribir y discutir acerca de las normas (y su carác-
ter). Las normas del derecho internacional son hechas, interpretadas y
aplicadas en —y más allá— de la práctica de los tribunales internacionales
y nacionales.
A través de debates normativos y del razonamiento, los abogados espe-
cializados en derecho internacional denen y redenen (por lo general en
el sentido de denir de nuevo o con más detalle y, a veces, redenen con-
ceptualmente) la disciplina a la cual se dedican, su especicidad y su razón
de ser. El derecho internacional se reproduce cada vez que sus normas y su
estructura normativa son estudiadas. Esto signica que los debates nor-
mativos en el derecho internacional nunca “se resuelven”; los académicos
132 :
involucrados en dichos debates a la vez los analizan1. Tales discusiones
representan la dinámica y la identidad de la disciplina y, al mismo tiempo,
dan referencias teóricas para tratar los casos y situaciones especícas.
La normatividad del derecho internacional y su particularidad se anali-
zan en el presente capítulo a través de lo que se ha descrito como “desafíos”
o “amenazas” a esta normatividad. Dichos desafíos se retratan a menudo
como un debilitamiento o algo que afecta (negativamente) a la disciplina.
Al mismo tiempo, se asocian con la posibilidad de cambio; por ejemplo, la
posibilidad del derecho internacional para adaptarse a un mundo “globa-
lizado”. Los desarrollos normativos muchas veces parecen introducir una
incertidumbre riesgosa. Algunos sostienen que una mayor incertidumbre y
contingencia amenazan la legitimidad y la coherencia del derecho interna-
cional2. Otros argumentan que la contingencia proporciona la exibilidad
necesaria para el mantenimiento de la pertinencia (la supervivencia) de la
propia disciplina3. Y algunos sostienen que el asunto es una cuestión polé-
mica: la contingencia o indeterminación es y siempre ha sido una caracte-
rística del derecho internacional (y el derecho en general)4.
Para efectos de este capítulo, que está divido en seis partes, los debates
normativos (o debates sobre normatividad) se interpretan como una nego-
ciación recurrente entre permanencia y cambio en el derecho internacional.
En la primera parte de este capítulo —“Los debates clásicos”— se discuten
las características clásicas, o “permanentes”, de los debates normativos en
el derecho internacional (a saber, la paradoja del derecho internacional, el
naturalismo y el positivismo, así como el carácter de derecho internacional).
En los dos títulos que siguen —“El origen de las normas” y “Normatividad
relativa”— se abordan desarrollos en el derecho internacional que han sido
representados de una u otra manera como normativamente “problemáti-
cos”. En el primero de estos dos títulos se indaga sobre los orígenes de la
normatividad en el derecho internacional, las “fuentes”, centrándose en lo
que generalmente se considera como un “escape” de éstas: el derecho blando
o soft law. En el segundo se aborda la idea de “normatividad relativa” en el
derecho internacional, con referencia especial a las normas de jus cogens.
1
J.H.H. Weiler & Andreas L. Paulus, “e Structure of Change in International Law or
is ere a Hierarchy of Norms in International Law?”, en 8 European Journal of International
Law, 1997, pp. 545-565.
2
Prosper Weil, “Towards Relative Normativity in International Law?”, en e American
Journal of International Law, 1983, Vol. 77.
3
Cf r. Christine Chinkin, “e Challenge of Soft Law: Development and Change in
International Law”, en International Comparative Law Quarterly, 1989, Vol. 38, p. 866.
4
Gunther Teubner, “And God Laughed…”, en German Law Journal, 2011, Vol. 12.
133
En los dos títulos siguientes —“La evolución dinámica de las normas” y
“La fragmentación de la normatividad del derecho internacional”— se
discuten representaciones más especícas de debates normativos en el
derecho internacional. “La evolución dinámica de las normas” se centra en
la distinción entre codicación y desarrollo progresivo del derecho inter-
nacional, con referencia especial a la interpretación dinámica o evolutiva
de las normas en la práctica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
“La fragmentación de la normatividad del derecho internacional” aborda la
idea de que actualmente existe una tendencia de fragmentación en la disci-
plina. El último título —“Una nueva comprensión de la normatividad”—
presenta una visión alternativa de la normatividad que puede ser útil para
teorizar sobre la normatividad del derecho internacional en tiempos de
globalización y de contingencia.
L
La paradoja del derecho internacional
Los debates normativos en general tienden a abordar (y ellos mismos
refuerzan) la paradoja y la circularidad. Las paradojas pueden ser considera-
das como “errores intelectuales” o, más bien, como la condición fundamen-
tal del derecho en general5. Este último punto de vista podría proporcionar
una explicación del eterno retorno de la paradoja en los debates normativos.
No sólo son los debates en el derecho internacional a menudo acerca de
paradojas; se ha argumentado que la propia disciplina se basa en una para-
doja “constitutiva”6. ¿Qué quiere decir esto? Esto signica que la disciplina
como tal existe en virtud de una paradoja (fundamental). Esta paradoja es
la siguiente: (i) si sólo los Estados pueden hacer las leyes, y (ii) todos los
Estados son iguales, (iii) ¿cómo pueden los Estados ser obligados por leyes
que no han hecho (o a las cuales no han consentido)?
Cabe preguntarse si esta paradoja realmente “constituye” la disciplina,
pero sin duda es considerada como una particularidad de la normatividad
del derecho internacional. En el derecho interno no existe esta paradoja (o
al menos no de la misma manera). Tradicionalmente, los individuos están
obligados por las leyes que el soberano les impone. Aunque en las sociedades
5
Ibídem, pp. 383 y 384.
6
Emanuelle Jouannet, “Universalism and Imperialism: e True-False Paradox of
International Law?”, en European Journal of International Law, 2007, Vol. 18, p. 379.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba