Ponencia para primer debate al proyecto de ley 333 de 2008 cámara 195 de 2007 senado
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 333 DE 2008 CÁMARA, 195 DE 2007 SENADOpor medio de la cual se dictan normas en materia de integraciones y prácticas restrictivas de la competencia
Bogotá, D. C., noviembre 12 de 2008
Doctor
FELIPE FABIAN OROZCO
Presidente
Comisión Tercera de Cámara Cámara de Representantes
Bogotá, D. C.
En atención a la designación que nos fuera hecha por la Mesa Directiva de la Comisión Tercera Permanente de Cámara y dando cumplimiento al término establecido en el artículo 153 de la Ley 5ª de 1992, nos permitimos presentar Ponencia para primer debate ante esta comisión, al Proyecto de ley número 333 de 2008 Cámara, 195 de 2007 Senado, por medio de la cual se dictan normas en materia de integraciones y prácticas restrictivas de la competencia, en los siguiente términos:
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CONSIDERACIONES GENERALES
La conjunción acertada del Congreso de la República y el Gobierno Nacional en procura de expedir una ley que actualice las disposiciones del régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas promueve el desarrollo positivo del Derecho de la Competencia en Colombia.
En este sentido, resulta importante priorizar los temas centrales de esta iniciativa para la comprensión integrada de un régimen de competencia adecuado y armónico. Se resaltan los aspectos fundamentales a tener en cuenta en este debate legislativo, así:
1.1. Autoridad única de competencia.
La sola experiencia, en cuanto a los costos que ha tenido la multiplicidad de autoridades en los sectores financiero y de servicios públicos domiciliarios sería suficiente para soportar esta reforma.
En un sistema que constitucionalmente se ha consagrado a la economía social de mercado, contar con una institucionalidad adecuada para que se asegure la libre y leal competencia es imperativo. Para ello, las razones de mayor peso conducen a establecer una Autoridad Unica en materia de competencia, prácticas comerciales restrictivas e integraciones. Y, dada la tradición, el hecho de su especialidad, el know how que ha acumulado en estos años, la razón de no estar en permanente contacto con ningún sector indican que esa autoridad debe crearse en la actual Superintendencia de Industria y Comercio ¿SIC¿. En este sentido, se promueve a la Superintendencia de Industria y Comercio como la autoridad especializada y competente en la materia. Es evidente que los criterios de interpretación unificada del régimen de competencia, la seguridad jurídica como resultado de dicha interpretación y la eliminación del control que en materia de antimonopolios ejercen actualmente distintas entidades de nivel ejecutivo, serán en beneficio y proyección del desarrollo de los mercados en los diferentes sectores económicos del país.
1.2. Recursos para la autoridad única de competencia.
En concordancia con el objetivo de constituir a la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Unica de Competencia, es necesario proveer a dicha entidad de los recursos económicos y presupuestales suficientes para que pueda llevar a cabo de manera satisfactoria la función de supervisión y control que en materia de prácticas comerciales restrictivas e integraciones le será encomendada. Así mismo, las entidades vigiladas deberán contribuir mediante un aporte o ¿contribución¿ al funcionamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, de tal suerte que esta pudiera autoabastecerse en cuanto a los recursos humanos, tecnológicos e informáticos indispensables para desarrollar sus funciones de manera adecuada, oportuna y eficiente. Este apoyo por parte de las entidades vigiladas por la Superintendencia de Industria y Comercio traerá consigo el fortalecimiento de la entidad de vigilancia como la Autoridad Unica en materia de antimonopolios.
1.3. Estructura adecuada para la autoridad única de competencia.
En el mismo orden de ideas, la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Unica de Competencia provista de recursos suficientes, deberá establecer una estructura idónea que reconozca las nuevas responsabilidades que en materia de antimonopolios le serán otorgadas.
Es reiterativo que la Superintendencia de Industria y Comercio debe contar con el presupuesto e infraestructura requeridos por cualquier entidad de supervisión del orden nacional para ejecutar adecuadamente su labor. Para la realización de este fin deberá contar con la constitución de grupos interinstitucionales o especializados para cada uno de los sectores económicos que cuentan con una entidad regulatoria o de control sectorial.
Esta forma de organización, que ya ha mostrado sus bondades para los temas de telecomunicaciones no domiciliarias y, en particular el sector agropecuario, es conveniente, además, en la medida que asegura un canal directo y permanente de comunicación y coordinación entre la Superintendencia y cada uno de esos sectores.
1.4. Terceros interesados.
A partir del reconocimiento de la existencia de los llamados derechos de tercera generación o derechos colectivos, la concepción individualista de lo que es un interés particular y directo en las actuaciones del Estado debió cambiar.
Ciertamente, si hoy sabemos que existen derechos que son de todos pero que no pueden ser apropiados de manera exclusiva por nadie, la acreditación de ser el titular de uno de ellos debe ser suficiente para que el Estado le dé a los titulares de ese tipo de prerrogativas un sitio en los debates que los afectarán.
Eso es lo que sucede con el derecho a la competencia: Cuando una persona abusa de su posición de dominio o cuando algunos se cartelizan, su actuación no se da en el aire, sino que siempre se materializa en el mercado en que participan y, absolutamente en todos los casos afectará a los competidores y a los consumidores. ¿Cómo, entonces, no reconocer que esos competidores y esos consumidores tienen un interés en las resultas de la investigación correspondiente?
Si esa verdad no fuera suficiente, lo sería que el legislador no puede desconocer que en la Constitución misma se entendió que el derecho a la libre competencia es ¿de todos¿ y que, en consecuencia es un mandato darle a esos ¿todos¿ un tratamiento adecuado para que puedan hacer valer su interés en las investigaciones administrativas por violación a su derecho.
De otra parte, es claro que en concordancia con el criterio de participación ciudadana que procura el Estado en todas sus actuaciones, el reconocimiento expreso por parte de la ley de los competidores y los consumidores como terceros interesados en los procesos de prácticas comerciales restrictivas e integraciones ostentando las mismas garantías que las partes involucradas en dichos procesos, es incuestionable e ineludible.
Finalmente recordemos que el artículo 78 de la Constitución Política nos ordena abrir un espacio para que los consumidores opinen en este tipo de actuaciones.
1.5. Estructuración alrededor del 2153.
Todo el desarrollo práctico del derecho de la competencia en Colombia se ha dado a partir de la expedición del Decreto-ley 2153 de 1992. Siempre se ha resaltado la necesidad de contar con un régimen unificado de prácticas comerciales restrictivas.
Inspirado en ese propósito, un número importante de las propuestas aprobadas en el Senado se mantienen, pero se presentan como variaciones, derogatorias o adiciones a ese decreto.
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JUSTIFICACION DE LAS MODIFICACIONES
Dentro de las consideraciones puntuales al texto del Proyecto de ley número 333 de 2008 Cámara, 195 de 2007 Senado, se presentan las siguientes proposiciones modificatorias de los artículos objeto de análisis:
2.1. Epígrafe de la ley.
Se armoniza el epígrafe de la ley con el texto del proyecto al titular la ley como ¿por la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia¿ con el objeto de precisar y delimitar el objeto de la ley, al mismo tiempo que el concepto de ¿protección de la competencia¿ es comprehensivo tanto del control de integraciones empresariales como de las sanciones por prácticas restrictivas de la competencia.
De la misma manera, a lo largo del texto y en aras de su consistencia, se ha reemplazado la referencia a ¿promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas¿ por ¿protección de la competencia¿. En efecto, el término ¿promoción¿ es una actividad distinta, llamada a ejercerse por las autoridades de regulación y de control y vigilancia, especialmente en sectores que tradicionalmente eran monopolio del Estado o que tienden a ser monopólicos y para los cuales se requiere facilitar la entrada de empresas.
El término ¿protección¿ abarca tanto el control de integraciones empresariales como la represión de prácticas restrictivas, así como la posibilidad de adelantar la llamada abogacía de la competencia, pero excluye la función de incentivar la competencia, la cual es ajena a la autoridad de supervisión y control.
2.2. Propósitos de las actuaciones administrativas.
La redacción de los objetivos o finalidades de las actuaciones administrativas deben consagrarse en artículo distinto al ámbito de la ley, ya que de la redacción actual se infiere la pretensión de cualificar las actuaciones que se considerarían ilegales, limitándolas a aquellas: ¿(¿) que se ejecuten para alcanzar en particular las siguientes finalidades: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficacia del aparato productivo en el territorio nacional¿. Dado que uno es el tema de cuáles son las conductas anticompetitivas y otra el referente a la actividad administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio. Máxime si se tiene en cuenta que esa sería una versión inadecuada de la regla de la razón y que, aún en las jurisdicciones en que dicha regla tiene eco, hay conductas que son ilegales per se.
Los objetivos solamente determinan la finalidad de las funciones de la actividad de control por parte de la autoridad de competencia y no califican la legalidad o ilegalidad de una conducta objeto de revisión.
Por...
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