Ponencia para segundo debate al proyecto de ley 333 de 2008 cámara 195 de 2007 senado - 19 de Mayo de 2009 - Gaceta del Congreso - Legislación - VLEX 451358822

Ponencia para segundo debate al proyecto de ley 333 de 2008 cámara 195 de 2007 senado

PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY 333 DE 2008 CÁMARA, 195 DE 2007 SENADOpor medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia.

Bogotá, D. C., mayo de 2009

Doctor

FELIPE FABIAN OROZCO

Presidente

Comisión Tercera

Cámara de Representantes

Bogotá, D. C.

En atención a la designación que nos fuera hecha por la Mesa Directiva de la Comisión Tercera Permanente de Cámara y dando cumplimiento al término establecido en el artículo 153 de la Ley 5ª de 1992, nos permitimos presentar Ponencia para segundo debate ante la plenaria de la Cámara de Representantes, al Proyecto de ley número 333 de 2008 Cámara, 195 de 2007 Senado, por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia,en los siguiente términos:

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Se considera acertada la decisión del Congreso de la República y el Gobierno Nacional de expedir una ley que actualice las disposiciones del régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, con el propósito de buscar el desarrollo positivo del Derecho de la Competencia en Colombia.

Los debates que hasta ahora ha surtido el proyecto, dentro del proceso legislativo, han llevado a destacar como uno de los puntos importantes de la ley el tema de la creación de la autoridad única de competencia. Durante las distintas discusiones se ha resaltado la importancia de que en Colombia sea una institución con la experticia técnica y el apoyo de las demás autoridades reguladoras la que conozca de los temas de competencia en todos los sectores de la economía.

Como ya se ha establecido en las ponencias anteriores, ¿la sola experiencia, en cuanto a los costos que ha tenido la multiplicidad de autoridades en los sectores financiero y de servicios públicos domiciliarios sería suficiente para soportar esta reforma. En un sistema que constitucionalmente se ha consagrado a la economía social de mercado, contar con una institucionalidad adecuada para que se asegure la libre y leal competencia es imperativo. Para ello, las razones de mayor peso conducen a establecer una Autoridad Unica en materia de competencia, prácticas comerciales restrictivas e integraciones. Y, dada la tradición, el hecho de su especialidad, el know how que ha acumulado en estos años, la razón de no estar en permanente contacto con ningún sector indican que esa autoridad debe crearse en la actual Superintendencia de Industria y Comercio ¿SIC-¿.

La experiencia internacional nos muestra que en materia de estructura de las autoridades de defensa a la competencia, existen dos modelos básicos: autoridad única y autoridad dual. Entendiéndose el modelo de autoridad única como aquel en donde la investigación de los expedientes por violación de las normas de competencia y su resolución recaen en un único órgano responsable de la aplicación de las normas de promoción a la competencia. El sistema dual que comprende una duplicidad de órganos administrativos o un órgano administrativo y otro judicial, es decir, unas son las autoridades que investigan las conductas y otros los que toman la decisión[1][1].

En Colombia encontramos un sistema muy exótico, donde la dualidad de instituciones está dada por el correspondiente sector de la economía que se investiga y sanciona y no como lo demuestran las referencias internacionales por la autoridad que realiza la instrucción y por la que emite la decisión, trayendo como consecuencia una manifiesta ineficiencia administrativa, altos costos de transacción, la inexistencia de jurisprudencia unificada alrededor del tema y la ausencia de una verdadera coordinación política entre otros factores negativos. Lo que se recomienda es seguir las prácticas internacionales que han dado resultados eficientes en los países más desarrollados del mundo: Comisión Europea, Grecia, Dinamarca, Portugal, Bélgica, Hungría, Luxemburgo, etc.

Para alcanzar objetivos como la coherencia y la coordinación de la política en materia de competencia en el País y la eficiencia en el sistema, proponemos porque se opte por el modelo de autoridad única de competencia, con base en las ventajas que distintos escritores han sabido resaltar de dicho sistema (Luis Ortiz Blanco, Santiago Martínez Lage).

La Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Unica de Competencia provista de recursos suficientes, deberá establecer una estructura idónea que reconozca las nuevas responsabilidades que en materia de antimonopolios le serán otorgadas. Para la realización de este fin deberá contar con la constitución de grupos interinstitucionales o especializados para cada uno de los sectores económicos que cuentan con una entidad regulatoria o de control sectorial.

Esta forma de organización, que ya ha mostrado sus bondades para los temas de telecomunicaciones no domiciliarias y, en particular el sector agropecuario, es conveniente, además, en la medida que asegura un canal directo y permanente de comunicación y coordinación entre la Superintendencia y cada uno de esos sectores.

Luego de dejar clara la conveniencia de una autoridad única en materia de competencia, otro punto que se discute es la constitucionalidad de adoptar dicha medida. En este sentido es preciso aclarar algunos puntos:

  1. La Constitución Política de 1991, en ninguno de sus apartes determina que las funciones en materia de promoción a la competencia, debe estar radicada en cabeza de una autoridad específica.

  2. En cuanto a la Superintendencia de Servicios Públicos se refiere, el artículo 365 de la Constitución Política, por una parte reza ¿Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

    Los servicios Públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares¿¿, hace referencia explicita a que es la ley quien fija el régimen de servicios públicos domiciliarios y por esto el congreso con base en este mandato, expide la Ley 142 de 1994.

    El artículo 370 de la Constitución Política por otra parte determina ¿Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten¿, hace referencia a que el Presidente delegará con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y eficiencia de los servicios públicos, es decir la Superintendencia de Servicios Públicos solo debe dedicarse a la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos, pues el presidente ha delegado a las comisiones de regulación las funciones en materia de promoción de la competencia.

    Como se puede inferir de la lectura de los dos artículos anteriores, no hay un mandato constitucional que imponga que en materia de servicios públicos, la potestad para la promoción de la competencia esté en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es más, ante las constantes dudas alrededor de este tema la Corte en Sentencia C-1344 de 2000, se ha pronunciado aclarando dicha errónea interpretación de las normas constitucionales.

    ¿Dentro del marco de la carta el legislador es libre de establecer la autoridad pública encargada de velar por el estricto cumplimiento de las normas legales en punto de la libre y leal competencia económica, la atribución de competencias, judiciales o administrativas es esta materia no esta predeterminada por la constitución¿¿. Lo que significa entonces que se puede concentrar un cúmulo de competencias en un organismo público, que para este caso es la Superintendencia de Industria y Comercio.

  3. Todo lo anterior nos permite concluir, que es potestad del legislador ¿ Congreso de la República establecer la forma y el fondo para ejercer el tema de competencia en Colombia, pues esta materia no está predeterminada por la Constitución Política.

    2. MODIFICACIONES

    Dentro de las consideraciones puntuales al texto del Proyecto de ley número 333 de 2008 Cámara, 195 de 2007 Senado, se presentan las siguientes proposiciones modificatorias de los artículos objeto de análisis:

    2.1. Artículo 2°. Ambito de la ley. Se propone eliminar del ámbito de la ley, las inhabilidades e incompatibilidades y conflictos de interés, toda vez que estas conductas no constituyen una práctica comercial restrictiva de la competencia.

    En este mismo sentido, no se considera procedente en virtud de lo establecido en el inciso 1° del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, al que se adiciona el artículo 2° del proyecto, estas conductas sean consideradas de objeto ilícito, toda vez que en este caso la irregularidad hace relación a la calidad de las personas en la realización de ciertos negocios y no al objeto del acto o acuerdo.

    2.2. Artículo 6°. Autoridad nacional de protección de la competencia. Por razones de mejorar la redacción del parágrafo se propone el siguiente texto:

    Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.

    2.3. Artículo 7°. Abogacía de la competencia. Para mayor comprensión de la intención de la norma, se propone la siguiente redacción:

    Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El...

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