Posibles novias. Teorías jurídicas 'creacionistas' vs. teorías jurídicas 'darwinistas'
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4. posibles novias. teorías jurídicas
“creacionistas” vs. teorías
jurídicas “darwinistas”
Varias consideraciones parecen, de alguna manera,
desalentar a los doctrinantes evolutivos de permanecer
solteros, es decir, de caminar hacia el altar desarro-
llando su propio componente normativo a solas, y
después agregarlo a la parte descriptiva, ya existente.
En términos generales, como lo ha señalado un anti-
guo doctrinante evolutivo:
La doctrina jurídica no debería ser tan tímida en de-
pender de otros para sus modelos teóricos. Deberíamos
tomar la inspiración de donde la encontremos, pero
también debemos construir nuestras teorías dentro
de nuestra propia disciplina, limitados únicamente
por los datos que la denen y los criterios de calidad
apropiados para ello1.
1 sinclair, Evolution in Law, supra en 58. Ver también niKlas luh-
Mann, Ausdifferenzierung Des Rechts. BeiträGe Zur Rechtssoziologie
Und Rechtstheorie [Diferenciación del derecho. Contribuciones
a la sociología jurídica y a la teoría jurídica], Frankfurt a.M.,
Suhrkamp, 1981, 306-307; hans Kelsen, Über Grenzen Zwischen
Juristicher und Soziologischer Methode [Sobre las fronteras entre los
100 Mauro ZaMboni
La teoría evolutiva debería, en consecuencia, evitar
que se busque un aparato normativo propio para
volverse un enfoque teórico útil y utilizado por los
actores jurídicos, puesto que al final tenderá a refle-
jar los elementos normativos desarrollados dentro
del campo del conocimiento que ha inspirado a la
aproximación evolutiva al derecho (p. ej., la socio-
logía y la biología)2. Los doctrinantes evolutivos
métodos sociológicos y jurídicos], Aalen, Scentia Verlag, 1970,
52-55; H. L. A. harT, “Definition and theory in jurisprudence”,
70 Law Quarterly Review 3-7 (1954); y brian bix , “Law as an
autonomous discipline”, en P. cane y M. TushneT (eds.), The
Oxford Handbook of Legal Studies, Oxford, Oxford University Press,
2003, 975-978 (sobre los distintos significados de la expresión
“autonomía del derecho”). Entre la inacabable literatura que
apoya, en cambio, una disciplina jurídica interdisciplinaria, ver,
p. ej., John deWey, “Logical method and Law”, en L. A. hicKMan
y T. M. alexander (eds.), The Essential Dewey, vol. i, Pragmatism,
Education, Democracy (1924), Bloomington, Indiana University
Press, 1998, 361; KaTharine T. barTleTT, “Feminist legal methods”,
103 Harvard Law Review 867-887 (1990); o richard a. posne r,
“The deprofessionalization of legal training and scholarship”, 91
Michigan Law Review 1925-1826 (1993). Ver también coTTerrell,
The Politics of Jurisprudence, supra en 8-11 (sobre el profesionalismo
jurídico y las consideraciones políticas como posibles factores
detrás de esta búsqueda de una disciplina jurídica autónoma).
2 Ver, p. ej., douglas a. Terry, “Don’t forget about reciprocal
altruism: critical review of the Evolutionary Jurisprudence
Movement”, 34 Connecticut Law Review 50-508 (2002), donde el
autor sugiere el uso, por parte de la aproximación evolutiva,
de los componentes normativos (p. ej., una teoría de la justicia)
presentes en la socio-biología. Ver también las críticas en duncan
Kennedy, “Cost-reduction theory as legitimation”, 90 Yale Law
Journal 1278- 1281 (1281); huTchinson y archer, Of Bulldogs and
101Teoría evolutiva y positivismo jurídico
deberían, por el contrario, intentar encontrar, dentro
del mundo jurídico, los componentes normativos
que, una vez adicionados a la parte descriptiva, ya
presente, podrían facilitar la aceptación por parte
de los habitantes del mundo jurídico, como jueces
o abogados3.
Particularmente, existen dos razones para optar
por casarse con un componente normativo construi-
do por una teoría jurídica mejor establecida: una de
naturaleza económica, la otra de carácter teórico.
Frente a la razón económica, se debe tener en cuenta
que el hecho de pensar teóricamente al derecho y su
creación ha ocurrido por más de 2.400 años (al menos
Soapy Sams, supra en 47; y JeFFrey J. rachlinsKi, “Is Evolutionary
Analysis of Law science or storytelling?”, 41 Jurimetrics 368-369
(2001). Pero ver huTchinson y archer, Of Bulldogs and Soapy Sams,
supra en 54 (sobre la imposibilidad de tener un componente
normativo sin terminar siendo “creacionista”).
3 Ver holMes, Law in Science and Science in Law, supra en 447.
Ver, p. ej., leiTer y Weisberg, Why Evolutionary Biology is (so
Far) Irrelevant to Law, supra en 48; o oWen d. Jones, “Law and
Evolutionary Biology: obstacles and opportunities”, 10 Journal
of Contemporary Health Law and Policy 265 (1994). Ver también
JacK M. balKin y sanFord levinson, “Law and the Humanities:
an uneasy relationship”, 18 Yale Journal of Law and the Humanities
173 (2006) (“El derecho parece pescar indefinidamente en otras
disciplinas y absorber muchas de sus intuiciones pero mante-
niéndose como derecho. A la inversa, muchas disciplinas han
intentado invadir y colonizar el derecho a lo largo de los años,
si bien la academia jurídica continúa produciendo doctrina
jurídica que pregunta por tipos reconociblemente tradicionales
de cuestiones jurídicas”).
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