Precedente constitucional en materia de 'derecho a ser intentado' o 'right to try' para tratamientos experimentales
| Fecha | 01 Enero 2018 |
| Autor |
DERECHO
Fecha correspondencia:
Recibido: 18 de abril de 2018.
Revisión: 30 de abril de 2018.
Aceptado: 2 de mayo de 2018.
Forma de citar:
Duque, M. Precedente
constitucional en materia de
“derecho a ser intentado” o
“right to try” para tratamientos
experimentales. Revista CES
Derecho, (9), 1, enero – junio 2018,
143-163.
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Licencia creative commons
Ética de publicaciones
Revisión por pares
Gestión por Open Journal System
DOI: http://dx.doi.org/10.21615/
cesder.9.1.8
ISSN: 2145-7719
Sobre el artículo:
*Artículo de reflexión.
Sobre los autores:
1. Abogado titulado de la
Universidad de Medellín. Magister
en la Universidad Externado de
Colombia. Doctorado en Derecho
de la Universidad Externado de
Colombia.
Precedente constitucional en materia de
“derecho a ser intentado” o “right to try”
para tratamientos experimentales*
Constitutional precedent in matters of “right to be tried” or “right to try”
for experimental treatments
Mateo Duque Giraldo1
Resumen
La Corte Constitucional ha incorporado el “righ to try” o “derecho a ser
intentado” como un derecho innominado que permite que las personas
puedan acceder a tratamientos o medicamentos experimentales a nivel
nacional y en el extranjero, apartándose de la ley 1751 de 2015 que pro-
híbe la prestación de este tipo de intervenciones para los pacientes, por
no contar con un grado de eficacia o certeza científica sobre sus efectos.
El Alto Tribunal reconoció este nuevo derecho fundamental a partir de la
sentencia T-057 de 2015, al considerar que la negación de estos procedi-
mientos médicos podía suponer la violación del derecho a la salud y la vida
de sus destinatarios. La inclusión de este derecho no fue pacífica dentro de
la jurisprudencia constitucional, en la medida que había una línea de pre-
cedentes que negaba el acceso a tratamientos experimentales, por estar
excluidos del sistema de salud y por no estar acreditados por la comunidad
científica.
En ese orden de ideas, el presente artículo se dirige a analizar la evolución
jurisprudencial sobre la aplicabilidad de este tipo de procedimientos en el
sistema de salud, posteriormente se pretende examinar la incorporación
del “righ to try” dentro de ese conjunto de precedentes constitucionales, y
por último se van identificar las principales subreglas que deben cumplirse
para la concesión de este nuevo derecho dentro de la praxis constitucional.
Abstract
The Constitutional Court has incorporated the “righ to try” as an unnamed
right that allows people to access experimental treatments or medications
nationally and abroad, departing from the law 1751 of 2015 that prohibits
the provision of this type of intervention for patients, because it does not
have a degree of ecacy or scientific certainty about its eects. The High
Tribunal recognized this new fundamental right from the sentence T-057
of 2015, considering that the denial of these medical procedures could su-
ppose the violation of the right to health and the life of its receivers. The
inclusion of this right was not peaceful within constitutional jurisprudence,
to the extent that there was a line of precedents that denied access to ex-
perimental treatments, because they were excluded from the health system
and not accredited by the scientific community.
Duque, M.
Pág 144
DERECHO
In that order of ideas, the present article, aims to analyze the jurisprudential evo-
lution on the applicability of this type of procedures in the health system, later it is
intended to examine the incorporation of the “righ to try” within this whole of cons-
titutional precedents, and finally they will identify the main sub-rules that must be
fulfilled for the concession of this new right within the constitutional praxis.
Introducción
En la Constitución Política de Colombia existen algunos derechos que se encuentran
implícitos en el ámbito de protección de distintas disposiciones jurídicas iusfunda-
mentales, pero que, no se encuentran textualmente enunciados en ellas. Se trata de
los llamados derechos innominados, cuya fuerza vinculante y supremacía jerárquica
La Corte Constitucional, bajo la perspectiva de garantizar el derecho fundamental
a la salud ha identificado por conexidad el derecho innominado a “ser intentado” o
“right to try”, el cual permite la aprobación de procedimientos de experimentación
médica a nivel nacional o en el extranjero, para las personas que eventualmente
se encuentren en una situación crítica o en un estado terminal por una patología
determinada.
Se trata de un derecho que no está reconocido textualmente en el texto constitucional
y tampoco en la ley 1751 del 2015 (ley estatutaria de salud) que incluso prohíbe que
los recursos de la salud se destinen para financiar tratamientos experimentales a
nivel nacional como en el exterior3.
En la modulación de este derecho innominado, el Alto Tribunal Constitucional ha
proferido varios pronunciamientos, que buscan unificar su interpretación y aplica-
ción dentro de la praxis jurídica, a partir de una línea de precedentes que tiene como
objetivo crear una doctrina constitucional consolidada sobre esta prerrogativa ius-
fundamental. Igualmente ha elaborado una serie de subreglas que permiten su am-
paro dentro del ordenamiento jurídico
Al principio la Corte Constitucional en múltiples providencias negó el acceso a este
derecho, bajo el fundamento que el sistema de salud no podía admitir terapias o tra-
tamientos médicos que no presentaran certeza científica sobre sus efectos y porque
además se encontraban excluidos por expresa disposición legal. Sin embargo se
comenzó evidenciar que era necesario la incorporación de este derecho dentro del
sistema prestacional colombiano, bajo la perspectiva que así no estuviera consagrado
como una prerrogativa iusfundamental autónoma, si no se autorizaban los procedi-
mientos experimentales que los pacientes solicitaban, se les negaba la posibilidad
de recuperarse o paliar sus dolencias, como si estuvieran condenados a padecer sus
enfermedades sin abrigar esperanzas de rehabilitación. (Caicedo, 2014).
A continuación, se analiza de forma detallada la evolución jurisprudencial sobre la
aplicabilidad de tratamientos experimentales en el sistema de salud.
1. Artículo 94 de la Constitución Política de Colombia. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios interna-
cionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
2. Artículo 2 del decreto 2591 de 1991. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiere
a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte
Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión.
3. Artículo 15 de la ley 1751 de 2015. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías,
estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabili-
tación de sus secuelas. En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se
advierta alguno de los siguientes criterios (...) e) Que se encuentren en fase de experimentación (...).
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