La preconfiguración del contrato: una propuesta de definición de las reglas predeterminadas en el derecho de contratos
| Autor | Daniel A. Monroy C. |
| Páginas | 109-147 |
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La preconfiguración del
contrato: una propuesta
de definición de las reglas
predeterminadas en el
derecho de contratos
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DANIEL A. MONROY C.
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resumen: El presente documento propone una definición alternativa de aquellas reglas
contractuales denominadas por la doctrina como reglas “supletivas”, esto abstrayendo la
función supletoria que comúnmente la doctrina les adjudica, para, en su lugar, sustituirla
por la “predeterminación” de la regla como tal; característica definitoria a la que se
anuda la posibilidad de derogación a través de preceptos de autonomía en situaciones
jurídicas concretas conforme una “jerarquía de valores”, así como su vinculatoriedad
en el caso concreto ante la ausencia de dicha derogatoria.
PaLabras cLave: derecho de contratos, reglas supletivas, reglas predeterminadas.
Default configuration of Contract: a proposal for the definition of the default rules within the Law of
Contract
abstract: This paper aims to propose an alternative definition of those contract rules
these rules which scholars commonly has awarded to them, and instead replace it with
* Fecha de recepción: 15 de junio de 2013. Fecha de aceptación: 16 de septiembre de 2013.
Para citar el artículo: monroy, D. “La preconfiguración del contrato: una propuesta de
definición de las reglas predeterminadas en el derecho de contratos”, Revista de Derecho
Privado
** Abogado de la Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Contractual de la
Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Económico de la Universidad
de Chile. Candidato a doctor en Derecho por la Universidad Externado de Colombia.
Docente investigador del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Ex
ternado de Colombia. Contacto: [daniel.monroy@uexternado.edu.co].
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REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 25, JULIO - DICIEMBRE DE 2013, PP. 109 A 147
defines these rules. This feature is knotted to the chance to repeal the default rule
through precepts of autonomy in certain legal situations according to a “hierarchy of
values”, as well as the binding strength of the rule in cases of absence of such a repeal.
KeyworDs: Contract law, “suppletive rules”, default rules.
sumario: Introducción. i. La característica supletoria como eje fundamental de la defi
nición de las reglas predeterminadas en las nociones doctrinales. ii. Tipologías de reglas
predeterminadas que integran el contenido del contrato. iii. Las reglas predeterminadas
en el contexto de la colisión entre derecho objetivo y autonomía privada. iv. Propuesta
de definición de las reglas predeterminadas. Reflexiones finales.
introDucción
nios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público
y las buenas costumbres”. Sobre esta norma en concreto y tal como lo indican
arteaga y arteaga1, se deduce que todas las demás “leyes” atinentes al convenio
pueden derogarse en los convenios; por tanto, y conforme las reglas de la prueba,
es necesario probar que la convención no ha sido legalmente formada o que atenta
contra el orden público y las buenas costumbres –esto es, que atenta contra nor
mas imperativas– para poder anularla total o parcialmente; de suerte que en esta
materia contractual la libertad de las partes para darse sus propias reglas aparece
como la regla general. Corolario de lo anterior, según los mismos autores, es que
“[e]l principio general de la libertad contractual halla su limitación en las leyes
atinentes al orden público y a las buenas costumbres”2.
Aunado a lo dicho, no pareciera aventurado afirmar que el ámbito de aplicación
que ocupan las normas imperativas en el derecho de contratos es cada vez más
reducido; así por ejemplo, en el contexto local, desde la década de los 1970 (v.gr.,
1991, fueron eliminadas definitivamente del ordenamiento todas aquellas normas
decimonónicas que restringían la autonomía y la libertad contractual de la mujer3.
1 J. arteag a y J. a rteaga. Curso de obligaciones, Bogotá, Temis, 1979, p. 19.
2 Ibíd.
3 A título meramente ilustrativo, el inciso 2.º del artículo 1743 C.C. establecía originalmente
en materia de nulidad relativa de actos o contratos: “La incapacidad de la mujer casada
que ha obrado sin autorización del marido o del juez o prefecto en subsidio, habiendo
debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y del marido”.
Esta norma se entiende derogada con base en la Ley 28 de 1932, en la cual se otorga
plena capacidad a la mujer para la administración y disposición de sus bienes, así como
el Decreto Ley 2820 de 1974, “Por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a
las mujeres y a los varones”.
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Un caso más reciente, pero igualmente ilustrativo, es el de la introducción del
régimen de sociedades por acciones simplificadas contenido en la Ley 1258 de
2008, en virtud del cual muchas de las restricciones imperativas –para algunos
doctrinantes, injustificadas– en materia societaria también fueron eliminadas,
como fuente primordial de obligaciones y derechos en las relaciones privadas4.
De suerte que se puede decir que en el ámbito del derecho privado la auto
nomía de la voluntad cada vez ocupa un mayor espacio como fuente en el ámbito
del derecho contractual5. Dicha autonomía posee múltiples reflejos, que no son
de 2008”, en Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada, de Francisco Reyes, Bogotá,
serie de restricciones a la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho privado, pero
estas restricciones suelen y deberían ser las mínimas necesarias para asegurar la convivencia
social y la justicia. De suerte que la autonomía de la voluntad en el campo del derecho
privado se constituye como una fuente de primordial importancia. Lo anterior funciona
como contexto que permite afirmar que “el recorrido, tanto de derecho comparado como
de derecho interno que conduce a la Ley 1258 no es nada distinto que un regreso a las
bases mismas de este principio fundamental del derecho privado que es la autonomía de
la voluntad. Mientras los particulares nos movamos dentro de los amplios linderos que
nos dejan las normas de carácter imperativo y mientras estos linderos no se justifiquen por
razones superiores al orden social, no existe razón suficiente para que se nos recorte el
Más adelante se agrega que
ante la preexistencia de parámetros rígidos en materia societaria, el legislador reacciona
con la expedición de la Ley 1258 de 2008, la cual supone un amplísimo marco para la
autonomía y la libertad contractual: “Aun el articulado de la ley, en su inmensa mayoría,
resulta ser de carácter meramente dispositivo o supletorio, de manera tal que corresponderá
siempre a las partes y a sus asesores, no a la ley, como ocurría en el sistema tradicional,
determinar cómo se contrata, cuáles son los términos a los que las partes se sujetan en su
5 Por supuesto que esta afirmación es susceptible de relativizarse en el sentido de que, así
como existen argumentos –ejemplos– para defender la tesis acerca de la progresiva reduc
ción del campo de acción de las reglas imperativas en el derecho de contratos, también
existen contraargumentos que permiten defender la tesis –contraria– de que más bien existe
un mayor nivel de intervención del Estado en los escenarios contractuales, y por tanto,
una correlativa reducción del campo de acción de la autonomía y la libertad contractual.
Sobre el particular cabe decir que un segmento de la doctrina ha defendido la idea de
que el paradigma liberal en el que se encuentran basados cuerpos normativos tales como
el Código Civil y el Código de Comercio no ofrece respuestas adecuadas a fenómenos
protección al consumidor. Sobre la contratación por adhesión vale mencionar la opinión de
D. saLaza r (“Asimetrías de información y análisis económico de los contratos de adhesión:
una reflexión teórica sobre el ejercicio de la libertad contractual”, Revista Derecho Privado
históricamente se han convertido en herramientas para que los predisponentes maximicen
sus beneficios a costa de la disminución de la utilidad de los adherentes al contrato, ello
sin que se detecte que la existencia de un libre mercado –incluso en un ámbiente com
petitivo– realmente incrementa la posibilidad de que los adherentes obtengan mayores
utilidades al contratar; por el contrario, advierte el autor que los mismos mercados han
generado incentivos para que los predisponentes reduzcan la “calidad” en los atributos de
los contratos, razón por la cual se plantea la necesaria intervención del Estado mediante
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