Las presunciones y cargas en la restitución de tierras en Colombia
| Autor | Jorge L. Esquirol |
| Páginas | 57-94 |
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CAPÍTULO 3
LAS PRESUNCIONES Y CARGAS EN LA
RESTITUCIÓN DE TIERRAS EN COLOMBIA*
Jorge L. Esquirol
En el 2011, el Congreso colombiano promulgó la Ley 1448 para la atención,
asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado. La ley inclu-
ye una amplia sección sobre restitución de tierras para los desplazados internos.
Cinco millones y medio de personas, aproximadamente, han sido forzadas a sa-
lir de sus hogares durante los más de cincuenta años de conflicto. Las hostilida-
des han enfrentado al Ejército nacional, las guerrillas izquierdistas y las milicias
paramilitares. Los actores violentos también han sido vinculados al tráfico de
drogas, secuestro y crimen organizado. Después de cinco décadas sangrientas, el
final de la guerra por fin está a la vista, pues el Gobierno nacional y las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia () firmaron un acuerdo de paz a fi-
nales del 2016.
La normativa de restitución de tierras, sin embargo, precede de varios años el
acuerdo de paz con las . En el 2011, la llamada “Ley de Víctimas y Restitu-
ción de Tierras” fue promulgada a raíz de una sentencia de la Corte Constitucio-
nal colombiana. En la T-025 del 2004, la Corte había declarado que la situación
de la población desplazada a causa del conflicto armado constituía “un estado de
cosas inconstitucional”. En esa sentencia, la Corte ordenó al Gobierno nacional
solucionar dicha situación y, además, creó una comisión de seguimiento a sus ór-
denes. Esta ley del 2011 fue, al cabo del tiempo, la respuesta más contundente
frente a la precaria situación de los desplazados. La legislación incluye un pro-
cedimiento para su retorno a los hogares originales. En ese renglón adopta unas
herramientas jurídicas bastante innovadoras. En particular, establece un régimen
especial de pruebas que favorece a la persona desplazada.
* Para citar este capítulo: http://dx.doi.org/10.15425/2017.397
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Como en muchos otros países, el sistema jurídico en Colombia reconoce am-
plios derechos a propietarios. También reconoce ciertos derechos a poseedores y
ocupantes. En tema de desplazamiento, sin embargo, son los nuevos propietarios,
poseedores u ocupantes quienes gozan de superiores ventajas legales. Son ellos los
favorecidos por las leyes ordinarias. Esto se debe a varias razones. Algunos despla-
zados transfirieron formalmente sus títulos de propiedad. Este hecho les otorga
a los nuevos dueños todas las ventajas de un pleno propietario. No obstante, la
transferencia en áreas de conflicto armado puede haber sido fruto de una transac-
ción forzada o a un precio irrisorio. En casos de desplazados que no eran propie-
tarios previamente, sino simples poseedores u ocupantes, estos no cuentan más
que con la posesión material, que es el fundamento esencial de sus derechos jurí-
dicos. Además, para poseedores en el pasado, el periodo de prescripción adquisi-
tiva sobre terrenos privados habrá cesado desde su partida. Al igual, para previos
ocupantes de baldíos, su labor en esas tierras terminó con su ausencia y con esto
la posibilidad de reclamar una concesión de título del Gobierno. En vez de ellos,
son los nuevos poseedores y ocupantes los que pueden pretender estos mismos
beneficios propiciados por la ley.
Así pues, los reclamos de las personas desplazadas, que pueden haber sido
dueñas, poseedoras, ocupantes o tenientes de la tierra, contrastan con los derechos
de nuevos residentes. Es verdad que las leyes comunes proveen un recurso ju-
rídico para casos de ventas coaccionadas o de extrema minusvaloración. Los des-
plazados reclamantes de restitución podrían impugnar a los actuales poseedores
o propietarios basados en estos recursos. Hay algunas circunstancias en las cua-
les los desplazados podrían hasta salir victoriosos. Por ejemplo, un desplazado
puede alegar un defecto en el título de propiedad transferido o levantar alguna
excepción a la transferencia, como la venta coaccionada o de extrema minusva-
loración. Podría ganar el pleito, siempre y cuando no haya concluido el periodo
de prescripción. También podrían ganar, según las leyes ordinarias, los antiguos
poseedores contra nuevos poseedores si el periodo de un año de prescripción de la
acción posesoria no ha vencido. Sin embargo, en la mayoría de los casos, las leyes
comunes de propiedad no ofrecen un recurso sencillo para aquellos que hagan
un reclamo de restitución. El proceso judicial ordinario impone la carga de la
prueba a los reclamantes al igual que la responsabilidad de impulsar el proceso.
Los costos del litigio, la carga de la prueba y las dilaciones procesales funcionan
para impedir la efectividad de estos procesos, especialmente cuando se trata de
desplazados con mínimos recursos. Por tal motivo, no es una tarea sencilla lograr
que tierras previamente despojadas sean restituidas por medio del ordenamiento
jurídico normal.
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En lugar de limitarse a los cánones de las leyes ordinarias de propiedad, o
recurrir a la expropiación estatal, la Ley de Restitución de Tierras establece un
régimen de derecho privado excepcional. Este se entiende dentro del marco de la
justicia transicional. El reconocimiento internacional a este tipo de justicia no
solo se aplica a normas penales diferenciadas, sino también se extiende a reglas
extraordinarias en materia de derecho privado. En este sentido, la Ley 1448 in-
troduce una serie de innovaciones. Primero, establece un procedimiento sepa-
rado para reclamar tierras despojadas. Este régimen rige por diez años desde la
promulgación de la legislación, prorrogable por el Congreso. Segundo, establece
varias presunciones legales a favor de personas desplazadas. Las presunciones son
de dos tipos, las irrefutables y las refutables. Estas se activan cuando se cumplen
los presupuestos fácticos incluidos en la ley. Por ejemplo, transferencias de pro-
piedad a una persona relacionada con el conflicto armado son inválidas en dere-
cho. En otros casos se presume la invalidez, pero el defecto es refutable. Estos son
los casos en que la propiedad se encontraba en área de combate, la transferencia
fue realizada a traficantes extraditados, la venta se efectuó por menos del 50%
del valor del mercado, la transferencia resultó en un cambio de cultivo de subsis-
tencia a un monocultivo o minería industrial, o resultó en una transformación de
tierras colectivas. Tercero, la nueva ley establece una inversión de la carga de la
prueba. En los casos que apliquen estas condiciones, los reclamantes gozan de
presunciones de derechos superiores al residente actual. Es este último quien tie-
ne la carga de demostrar la validez de la transferencia demostrando la “buena fe
exenta de culpa”; de lograrlo recibiría una compensación de parte del Estado, en
lugar de una seca expulsión.
De esta manera, la Ley del 2011 pone de cabeza las reglas del derecho de pro-
piedad clásico, al rechazar el elenco más común de presunciones a favor del dueño
formal del bien, o al posesor material cuando se trata de disputas entre reclaman-
tes a la mera posesión. En lugar de esto, la ley enumera las características que de-
ben tener las transferencias de tierras que se definen como “despojo” o “abandono
forzado”. Estas serían las transferencias irregulares efectuadas debido al conflicto
armado. Algunas pueden haber ocurrido con intimidación por uso de arma de
fue go en áreas de conflicto armado, otras por medio de coerción en beneficio de po-
derosos intereses económicos y otras pueden haber resultado en enormes ganan-
cias ilegítimas a compradores, o terminando en manos de combatientes armados
o narcotraficantes. La ley, por tanto, establece la presunción de invalidez de todas
estas situaciones prototípicas de transferencias cuestionadas e impone a los ac-
tuales propietarios, poseedores u ocupantes la carga de refutar tales presunciones,
con una alta carga probatoria. De este modo, la legislación favorece a aquellos
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