El principio de proporcionalidad en las restricciones al descubrimiento probatorio ante la CPI. Estado del arte, críticas y alternativas
| Autor | Simón Moratto |
| Cargo | Abogado por la Universidad Externado de Colombia y magíster en Derecho Penal por la Universi- dad de Salamanca. Bogotá (Colombia). Correo-e: simonmoratto@gmail.com. Fecha de recepción: 20 de mayo de 2020. Fecha de aceptación: 12 de enero de 2021. Para citar el artículo: SIMÓN MO- RATTO. 'El principio de proporcionalidad en las restricciones al... |
| Páginas | 159-205 |
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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN
LAS RESTRICCIONES AL DESCUBRIMIENTO
PROBATORIO ANTE LA CPI. ESTADO DEL
ARTE, CRÍTICAS Y ALTERNATIVAS
Simón Moratto*
Resumen: Est e te xt o mu est ra l a fu nci ón y el d esa rro llo del pri nci pio de p ro por-
cionalidad en el establecimiento o autorización de las restricciones al descubri-
miento probatorio en la CPI. Para alcanzar este objetivo se estudia el concepto
y fundamento normativo de estas figuras en el alto tribunal. Posteriormente,
se analizan los puntos de contacto entre las instituciones que aquí convergen
con la finalidad de lograr un entendimiento más completo de ellas, de manera
que sea posible un análisis crítico del discurso de la Corte. Acto seguido se
procede a señalar el estado del arte de este particular uso del principio de pro-
porcionalidad en la jurisprudencia de este tribunal. Final mente, se presentan
algunas problemáticas de las que adolece este desarrollo y se propone una serie
de soluciones a ellas.
Palabras clave: principio; proporcional idad; restricciones; descubrimiento
probatorio; CPI.
* Abogado por la Universidad Externado de Colombia y magíster en Derecho Penal por la Universi-
dad de Salamanca. Bogotá (Colombia). Correo-e: simonmoratto@gmail.com. Fecha de recepción:
20 de mayo de 2020. Fecha de aceptación: 12 de enero de 2021. Para citar el artículo: SIMÓN MO-
RATTO. “El principio de proporcionalidad en las restricciones al descubrimiento probatorio ante la
CPI. Estado del arte, críticas y alternativas”, Revista Derecho Penal y Criminología, vol. 41, n.º 111,
julio-diciembre de 2020, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 159-205. DOI: https://
doi.org/10.18601/ 01210483.v41n111.06.
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Revista Derecho Penal y Criminología • volumen XLI - número 111 - julio-diciembre de 2020 • pp. 159-205
THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY
IN THE DISCLOSURE RESTRICTIONS. AT THE ICC.
STATE OF THE ART, CRITICISM AND ALTERNATIVES
Abstract: This paper shows the role and development of the principle of pro-
portionality in authorizing disclosure restrictions at the ICC. The concept and
normative basis of these figures in this High Co urt is studied with the aim to
achieve this objective. Subsequently, the contact points between these institu-
tions are analyzed in order to get a more compl ete understanding of them, so
that a critical analysis of the Court’s discourse is possible. After that, the state
of the art about this particular use of the principle of proportionality in the
Court’s jurisprudence will be indicated. Finally, some issues of this develop-
ment are presented, and a series of solutions are proposed.
Keywords: principl e; proportiona lity; restricti ons; disclosure ; ICC.
1. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
CONCEPTO Y FUNDAMENTO NORMATIVO
1.1. Concepto del principio de proporcionalidad
Proporcionalidad significa equilibrio, balanceo, equidad, ponderación, nivelac ión,
igualdad, adecuación1, una situación media entre dos posiciones en pugna que en
el ámbito del derecho se traducen en intereses jurídicos, los cuales tienen la misma
legitimidad para demandar su garantía.
El ordenamiento jurídico está conformado tanto por reglas como por principios.
Estos principios, dada la complejidad del sistema normativo y, en general, de la
diversidad de las relaciones sociales, suelen colisionar unos con otros, por lo cual
no es posible, ni deseable, garantizarles una naturaleza absoluta, sino que deben
compaginarse con el ob jetivo de lograr un sistema ordenado, cohe rente y justo. En
otras palabras, habrá ocasiones en que esos mandatos deban ser limitados y, por
tanto, no puede asegurarse su eficacia plena. Un ejemplo claro de un choque entre
principios se presenta entre el deber de la fiscalía de buscar la verdad de los hechos
y su obligación por e l respeto de la integridad del sospechos o en aquellos casos en
que se requiere la extracción de una muestra del ADN del procesado con la finalidad
de hacer un cotejo probatorio.
1 César Augusto Londoño Ayala. Principio de proporcionalidad en el Derecho procesal penal, Bogotá,
Ediciones Nueva Jurídica, 2009, p. 56.
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Las mencionadas restricciones –y es esta la fundamentación en sentido amplio del
principio de proporcionalidad en un Estado social de derecho respetuoso de la li-
bertad y la dignidad del ser humano– no pueden ser fruto de un actuar arbitrario de
las autoridades estatales, sino que su proceder deber ser razonado. El principio de
proporcionalidad, como estructura argumentativa racional, es una herramienta para
determinar la legitimidad de las limi taciones a derechos funda mentales y el grado
de esa afectación, lo cual cobra especial relevancia en el proceso penal pues es la
materia jurídica que en mayor medida y con mayor intensidad puede lesionar estas
garantías, dada la incesante tensión entre la protección de los derechos fundamentales
y el ejercicio efectivo de la persecución penal2.
Ahora bien. Las exigencias mediante las cuales se concreta y estructura el princi-
pio de proporcionalidad son tres subprincipios que conforman el llamado “test de
proporcionalidad” , a saber: subprincipio de idoneida d, subprincipio de necesid ad y
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.
En primer lugar, el subprincipio de idoneidad tiene que ver con la optimización de
los mandatos dadas las posibilidades fácticas3, y se refiere a la causalidad de las
medidas en relación con los fines propuestos. Exige una adecuación de los medios
con los objetivos desde las perspectiva s cualitativa y cuantitativa y de su ám bito
subjetivo de aplicación, de tal modo que la transgresión al derecho fundamental
facilite la obtención de lo pretendido.
En segundo lugar, el subprincipio de necesidad, que también hace referencia a la
pretensión de lograr la mayor realización posible del principio teniendo en cuenta
las posibilidades fácticas4, alude a que el mecanismo adoptado sea el menos gravoso,
en relación con los derechos de quien debe soportarlo, o el único capa z de alcanzar
los fines a los que se aspira. En este escenario, se requiere un ejercicio comparativo
con otras medidas que sean también idóneas y donde será imperativo un análisis
minucioso sobre sus aptitudes y los valores constitucionales en juego5.
En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad stricto sensu expresa la opti-
mización de los mandatos en relación con las posibilidades jurídicas6 y ordena la
ponderación en el caso concreto de los intereses contrapuestos con el objetivo de
corroborar que la medida no gene re una carga excesiva para quien debe soportarla.
2 Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal, tomo I: Fundamentos cons-
titucionales y teoría general, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 389.
3 Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, 2007, p. 524.
4 Ibídem.
5 Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett. Ob. cit., pp. 427-429.
6 Robert Alexy. Ob. cit., p. 529.
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