El principio de razonabilidad y las expectativas del asegurado - Núm. 54, Enero 2021 - Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros - Libros y Revistas - VLEX 869956857

El principio de razonabilidad y las expectativas del asegurado

AutorAlonso Núñez Del Prado Simons
CargoAbogado, cursó el Magíster en Derecho de la Integración y el de Derecho Constitucional, es Master of Business Administration (MBA) por el College of Insurance (hoy Saint John’s University) de Nueva York, graduado en Lingüística y Literatura, además de en Filosofía, en que también cursó el Magíster
  1. El derecho de seguros [arriba]

    El Derecho de seguros es una rama del Derecho cuya clasificación es importante y compleja. Es relevante, porque de ésta resultan muchas consecuencias y es compleja por su origen, ya que fue considerado parte del Derecho Comercial durante mucho tiempo.

    Se podría decir que son el conjunto de normas que regulan las operaciones de seguro y la actividad aseguradora en todos sus aspectos y manifestaciones, además de la doctrina y los usos y costumbres que son normas conforme al artículo 2 del Código de Comercio. Asimismo, el Derecho comparado es una herramienta de especial utilidad, porque al fin y al cabo el seguro es un negocio de extensión global al estar involucrado el reaseguro como método de diseminación del riesgo entre los reaseguradores del mundo.

    1. Entre el derecho privado y el público

      Hay quien sostiene que parte de las normas que regulan el contrato de seguro pertenecen al Derecho Público, aquellas sobre el control administrativo, y parte al Derecho Privado, aquellas que regulan el contrato de seguro. Sin embargo, incluso el contrato está regulado por una norma de orden público como es la LCS.

      En el Derecho de seguros hay ingredientes de Derecho Privado, ya que el contrato de seguro materializado en una póliza es un acuerdo entre dos personas privadas, siendo por lo menos una de ellas una persona jurídica, la aseguradora, porque así lo establece la ley 26702, y tiene que ser una sociedad anónima. Empero también los tiene de Derecho Público, ya que la compañía es una entidad supervisada, porque administra fondos del público asegurado.

      Sostener que el contrato es privado es frecuente entre quienes no han profundizado en el tema o prefieren soslayarlo para obtener ventajas y ‘olvidan’ que el seguro es una mutualidad. El contrato de seguro no puede ser nunca individual, es necesario siempre que sea mutual y un significativo grupo de personas contrate pólizas aportando a un fondo común para que con éste se indemnice a las que tengan ciertas pérdidas, establecidas y detalladas en un contrato (la póliza). Con inusitada frecuencia para defender la libre redacción de los condicionados de las pólizas (en la actualidad en el Perú sólo se comunican a la SBS) se argumenta, a partir del artículo 2, inciso 14, de la Constitución de 1993, vigente, la libre contratación (también en artículo 1354 del Código Civil), pero olvidan su carácter público por disposición constitucional (Art. 87).

      El sistema asegurador es una actividad supervisada en el Perú y en todas partes del mundo, porque las compañías, así como los bancos y las AFP, administran fondos del público, en este caso de los asegurados. Como bien lo hizo notar John Kay, en su libro ‘Other People’s Money’ (‘El dinero de los demás’)[1], después de la crisis financiera global, preguntándose si las instituciones del sistema financiero, llamadas a administrar el dinero de otros[2], lo estaban haciendo correctamente. Su respuesta es que no, que el sistema financiero, incluido el de seguros, olvida lo que le conviene al usuario para aumentar sus utilidades. Una de las críticas fundamentales de Kay es que las administraciones de las empresas están preocupadas por la rentabilidad olvidando que sólo administran el dinero de los asegurados, ahorristas, etc. Desde esta crítica cabe preguntarse ¿para quiénes están trabajando estas instituciones?

      Hay una pregunta que queda pendiente después de lo que acabamos de exponer y que quizá tenga pronta respuesta en el mundo a pesar de los grandes intereses que afectaría: ¿No sería conveniente que el ‘fondo común’ que administran las aseguradoras tuviera el carácter independiente e intocable que tiene actualmente en las administradoras de fondos de pensiones?

    2. Fundamentos de la supervisión de los seguros

      En opinión de Efrén Ossa el fundamento político legal del control del Estado se impone sobre la actividad aseguradora debido a la importancia que tiene en el ámbito económico financiero de cada país. Reviste varias modalidades según el profesor colombiano. Como veremos, algunas corresponden a su tiempo, pero ya no se aplican más en el nuestro.

      - Control técnico. Debe vigilar la determinación y aplicación de tarifas, para que debidamente calculadas, sean adecuadas a las eventuales responsabilidades del asegurador. A partir de la liberalización del mercado de seguros este control ya no se hace. Las tarifas son libres y el resultado de su aplicación puede verse en los estados financieros.

      - Control financiero. Que debe proveer la debida evaluación de reservas, pero también a la fidelidad de los estados financieros y su prudente inversión.

      - Control jurídico. Dirigido a la preservación de la normativa que rige la actividad aseguradora, pero también en sus relaciones contractuales con los asegurados. Esto ha cambiado y ahora los condicionados son libres, pero deben estar registrados en la SBS, la que no se da tiempo para hacer una verdadera auditoría de los textos, además de que no tiene a su equipo con la preparación suficiente para hacerlo

      - Control contable. Velar por la más estricta fidelidad de las cuentas de la empresa.

      - Control político económico. Era un control encauzado a proteger el seguro nacional contra el seguro extranjero y proveer el seguro estatal. También desapareció con la liberalización del mercado. En la actualidad cada aseguradora busca su propio reaseguro, aunque todavía no funcionan oficialmente las aseguradoras no registradas como en otros países.

      Las compañías de seguros no solamente son supervisadas durante su constitución, sino que también a lo largo de toda su vida jurídica, incluida su eventual liquidación, porque administran fondos del público (intereses y derechos de los asegurados). Según Efrén Ossa el Estado tiene como objetivo la preservación de la estabilidad de los seguros como engranaje al servicio de la comunidad asegurada y el orden social.

    3. Fundamentos de constitucionales de la supervisión

      Lo expuesto en el punto anterior explica y justifica la supervisión del sistema de seguros por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que está establecida en nuestra Carta Constitucional (Art. 87), ya que como he indicado anteriormente el dinero con que se pagan las pérdidas o siniestros de los miembros que aportan a una determinada bolsa común es en realidad de todos ellos y la compañía de seguros sólo lo administra. Al final, es la misma razón por la que la misma entidad supervisa la operación de los bancos, financieras y administradoras de fondos de pensiones (AFP) que también administran fondos del público que en ese caso son los ahorros y similares y sirven para financiar a los clientes que lo requieran o para pagar las pensiones de quienes se jubilen.[3]

      El problema es que el primer párrafo del artículo 87° de la Constitución está redactado usando la palabra ‘ahorros’ que hace alusión a los bancos y AFP y no a los seguros. Quizá sería mejor reemplazarla por ‘fondos del público’, por lo menos en la segunda frase. El segundo párrafo aclara la confusión cuando dice ‘de las demás que reciben depósitos del público’, aunque en estricto las primas no lo son. También en este caso convendría cambiar ‘que reciben fondos del público’, por ‘administran fondos del público’. El texto vigente a la letra dice:

      Art. 87°. El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía.

      La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.

      La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

      El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y AFP por el plazo correspondiente a su período constitucional. El Congreso lo ratifica.

      Esta supervisión que puede incomodar a las empresas supervisadas es necesaria para salvaguardar el riesgo de eventuales malos manejos e incluso que se tomen excesivos riesgos en su administración. Tampoco es que sea patrimonio de nuestro país, ya que la supervisión de todas esas operaciones se da en todas partes del mundo y es producto de la experiencia. Muchas veces, como vimos recientemente en la crisis financiera del 2008, se ha burlado el control o éste se ha hecho muy laxo, de tal manera que el público ha resultado perdiendo su dinero. Sorprendentemente, podemos encontrar personas que sostienen que esa crisis fue producto del exceso de regulación. Son los que pretenden convertir al mercado en un dios capaz de solucionarlo todo.

      A partir de lo antes expuesto es que tenemos que delimitar las capacidades de las aseguradoras y su forma de funcionamiento que ha sido deformado por la estructura legal en que ha devenido su organización. La mayor parte de las aseguradoras y muchas de las que en la actualidad son de las más importantes (por ejemplo, Prudential, Metropolitan, etc.) en los Estados Unidos empezaron y se desarrollaron como mutuales, pero con el tiempo algunas se han convertido en sociedades por acciones que como todos sabemos buscan maximizar el lucro en vez de servir los intereses de los asegurados, verdaderos propietarios de los grandes capitales que administran.

      En un reciente Congreso del Comité Ibero-Latinoamericano de AIDA (Association Internationale de Droit des Assurances) un profesor sostuvo que el dinero con que las compañías de seguro pagaban los siniestros era de su propiedad. Le dije que el hecho de que estén organizadas como sociedades por acciones sólo creaba una ficción jurídica, pero que no le quitaba verdad a que el dinero con que se pagaban las pérdidas proviniera de las primas de todos los que aportaban al fondo (que ingresa a la contabilidad de la aseguradora y por tanto es de su ‘propiedad’). Conviene aquí...

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