El principio de voluntariedad en la legislación de mediación familiar, en Chile - Núm. 23, Enero 2013 - Opinión jurídica - Libros y Revistas - VLEX 480241886

El principio de voluntariedad en la legislación de mediación familiar, en Chile

AutorClaudia Tarud Aravena
CargoLicenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Pontificia Universidad Católica de Chile; abogada. Postítulo en Ciencias de la Familia con especialidad en Mediación Familiar
Páginas115-132

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Introducción

La mediación familiar como medio alternativo de solución de conflictos ha adquirido protagonismo en la escena internacional. Comenzó a desarrollarse en los países anglosajones a finales del siglo XX. En Iberoamérica, los países que han liderado implementación práctica y regulación jurídica son España, Argentina, México y Chile. En Colombia ha adquirido un espacio para la resolución de conflictos y hay variadas iniciativas privadas y cursos de formación en la materia.

El presente artículo es parte de una investigación recientemente finalizada sobre los principios de la mediación y su recepción en el derecho chileno. Se seleccionó el principio de voluntariedad, por la trascendencia que este tiene en la conceptualización de la mediación. Se analizaron su regulación y las consecuencias en la práctica y protección de la mediación, como mecanismo de resolución de controversias.

La investigación utiliza la dogmática jurídica como metodología. Esta metodología se complementa con el análisis empírico de la realidad vivida en el Centro de Mediación en Convenio con la Municipalidad de Puente Alto de Santiago de Chile, y la experiencia del Ministerio de Justicia a través del Servicio de Mediación Licitada. Este último ha publicado varios trabajos de levantamiento de datos y evaluación de la calidad del sistema que han sido publicados por el Ministerio de Justicia de Chile (Subsecretaría de Justicia, Chile. ClioDinámica Asesorías, 2011).

La presente investigación puede servir de antecedente para Colombia, de manera que se presente como experiencia previa para una buena regulación legal.

I Conceptualización de la mediación familiar

La mediación en Chile fue introducida por primera vez en la Ley de Matrimonio Civil 19947, de mayo de 2004, que entró en vigencia el 18 de noviembre de 2004 (República de Chile, 2004A).

Entre tanto, la Ley de Tribunales de la Familia 19.968, de 30 de agosto de 2004, que entró en vigor el 18 de noviembre de 2004 (República de Chile, 2004B), reguló la mediación de un modo más amplio, no solo para los conflictos intraconyugales. Esta regulación paralela, no siempre coincidente, fue remediada por la Ley 20.286, de 15 de septiembre de 2008 (República de Chile, 2008), que introdujo una nueva regulación en el Título V de la Ley 19.968 (artículos 103 a 114) y al mismo tiempo derogó las normas sobre mediación de la Ley de Matrimonio Civil1.

La mediación es definida legalmente como aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos (República de Chile, 2004B, artículo 103, Ley 19.968).

Esta definición coincide sustancialmente con los conceptos dados por la doctrina extranjera2

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y por la chilena3. La mediación se diferencia de otros procesos de solución de controversias en su desformalización y su flexibilidad que dota de la mayor libertad de acción posible para lograr acuerdos cooperativos que difícilmente surgirían si tuvieran que atenerse a reglas y modos de proceder estandarizados o minuciosamente regulados.

Se comprende, entonces, que tanto en la doctrina como en la legislación se hayan ido forjando criterios normativos más abiertos y flexibles para permitir un marco de actuación que sea suficientemente elástico para satisfacer las características propias de la mediación. Para ello se ha recurrido a la distinción entre reglas y principios que han adquirido gran aceptación entre los estudiosos de la teoría del derecho. En este sentido, pueden citarse las conocidas obras de Dworkin (2002) y Alexis (2007). La distinción no ha estado ausente de la doctrina chilena, por ejemplo, en las obras sobre principios generales del profesor Alcalde (2003) (2008).

La caracterización de los principios como están-dares abiertos, flexibles, que no se conforman al método de la subsunción sino a los mandatos de optimización, y que pueden concurrir unos con otros sin derrotarse o derogarse ha permitido adaptar esta nomenclatura a los criterios normativos más adecuados para establecer un marco de actuación en la mediación familiar.

Hay distintas formulaciones de los principios de la mediación. Los que cuentan con una aceptación más generalizada son los principios de voluntariedad, neutralidad y confidencialidad (Barker & Domenici, 2000). Algunos autores distinguen entre imparcialidad y neutralidad como principios diversos (Escrivá-Ibars, 2001) (García, 2002). Hay quien agrega la profesionalización del mediador4.

Lo novedoso es que la ley chilena ha consagrado expresamente algunos de estos principios, con lo cual les ha otorgado un estatus de norma legal imperativa, aunque reconociendo su naturaleza de principios y no de reglas.

La ley 19.968, Ley de Tribunales de Familia (en adelante LTF) dispone bajo el epígrafe de "Prin-

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cipios de la mediación", que "durante todo el proceso de mediación, el mediador deberá velar por que se cumplan los siguientes principios, en los términos que a continuación se señalan" (República de Chile, 2004B). El precepto enumera y conceptualiza seis principios, a saber, el de igualdad, el de voluntariedad, el de confidencialidad, el de imparcialidad, el de interés superior del niño y la consideración de las opiniones de terceros. Nuestro trabajo se concentra en uno de estos principios: el de voluntariedad.

II Contenido y fundamentos del principio de voluntariedad
1. El principio en la doctrina de la mediación

La doctrina existente sobre mediación entiende el principio de voluntariedad como aquel que dispone que todos cuantos intervengan en un proceso de mediación deben tener la libertad más absoluta para decidir si quieren ser o no partes de él. Esto se traduce en dos aspectos: primero, la voluntariedad para ingresar a una mediación, y segundo, la libertad para permanecer en ella o retirarse del proceso en cualquier momento de su desarrollo5.

Las partes, y los demás intervinientes no pueden ser obligados a transitar el proceso de mediación. La esencia de la mediación pasa por la voluntariedad, es decir, por la decisión libre de realizar una negociación asistida por un profesional mediador.

2. Recepción legal del principio y contenidos

El principio de voluntariedad lo acoge la definición del artículo 103 LTF sobre el mediador: "... un tercero imparcial sin poder decisorio,... [que] ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto..."6(República de Chile, 2004B). El artículopresupone la voluntariedad de las partes, ya que el mediador, al no tener poder para resolver por sí el asunto sometido a mediación, no puede obligar a las partes a perseverar en un proceso en que son ellas las llamadas a encontrar la solución al conflicto.

El artículo 105, letra b, de la LTF, dispone que la voluntariedad es el principio "por el que los participantes podrán retirarse de la mediación en cualquier momento" (República de Chile, 2004B).

La ley destaca el aspecto negativo, centrado en la libertad de retirarse de la mediación sin que ello importe consecuencias gravosas para el que desiste.

De allí que el mismo artículo 105, letra b, dispone como consecuencia natural que "Si en la primera sesión, o en cualquier otro momento durante el procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su intención de no seguir adelante con la mediación, esta se tendrá por terminada" (República de Chile, 2004B).

Esta regla es reiterada por el artículo 111 inc. 4 de la LTF, que dispone la frustración de la mediación si alguno de los participantes "habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación..." (República de Chile, 2004B). También se entiende que la falta de concurrencia sin causa justificada equivale a la frustración de la mediación.

Un interesante dato nos entrega el informe del Ministerio de Justicia, que obtiene nota promedio de 6,0 (en escala de 1 a 7) frente a la pregunta a los usuarios sobre la libertad para seguir o abandonar el proceso de mediación (Subsecretaría de Justicia, Chile. ClioDinámica Asesorías, 2011). Es decir, las partes tienen claro el derecho que les asiste.

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a la pregunta ¿en qué grado se ha cumplido el acuerdo alcanzado?, un 72% contesta que se ha cumplido casi totalmente o totalmente (Subsecretaría de Justicia de Chile, TNS, 2011, p. 54).

3. Fundamentos

La voluntariedad es de la esencia de la media-ción, ya que este principio no solo garantiza la libertad de las personas, sino la eficacia y funcionamiento de la mediación.

La misma filosofía en la que se basa la media-ción supone que las partes tienen libertad y, por lo tanto, cuentan con capacidad para razonar y decidir sobre aquello de lo que es responsable y depende de su propia acción, para posterior-mente cumplir con lo convenido.

La voluntariedad, como principio rector de la...

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