Procedimiento para aplicar la cláusula general antiabuso - Núm. 10, Enero 2017 - Revista de Derecho Fiscal - Libros y Revistas - VLEX 736960553

Procedimiento para aplicar la cláusula general antiabuso

AutorPablo Mauricio Sarmiento Mancipe
Páginas135-152
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Revista de Derecho Fiscal n.º 10 enero-junio de 2017 pp. 135-152
Procedimiento para aplicar la
cláusula general antiabuso*
Rules for application of General
Anti-Avoidance Rule
pAblo MAuricio sArMiEnto MAncipE1
* DOI: https://doi.org/10.18601/16926722.n10.09
1 El autor es abogado de la Universidad Católica e ingeniero industrial de la Universidad Autónoma
de Occidente, Cali. Especialista en Comercio Exterior y Economía Internacional de la Univer-
sidad de Barcelona, España, en Derecho Comercial de la Universidad Externado y en Derecho
Tributario de la Pontificia Universidad Javeriana. Magíster en Derecho del Estado con énfasis en
Derecho Tributario de la Universidad Externado. Funcionario de la Subdirección de Recaudo y
Cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en Bogotá. Correo electrónico:
mao797@hotmail.com
Resumen
Por décadas Colombia ha tenido una gran
preocupación por el riesgo de la elusión fis-
cal, por esta razón el Congreso colombiano
introdujo en su estatuto fiscal la Norma Ge-
neral Antielusión, mediante la Ley 1607 de
2012. Basándose en la Ley de Procedimiento
Administrativo y Procesos Administrativos
y en la legislación tributaria, este trabajo
propone un breve análisis para comprender
la normatividad de la gaar e identificar las
diferentes etapas del procedimiento admi-
nistrativo que permite su aplicación, pues la
ley no reguló este tema. Sin embargo, para
lograr este objetivo fue necesario investigar
varias situaciones de naturaleza sustantiva
de este instrumento jurídico, como su na-
turaleza jurídica, estudiar su finalidad en
el sistema tributario, así como investigar el
significado del concepto “propósito comer-
cial”, porque es uno de los requisitos que de-
ben ser interpretados, con el fin de detectar
y corregir las operaciones que constituyen
la elusión fiscal.
Palabras clave: reglas generales antiabuso,
normas para la aplicación de las normas
generales antiabuso, propósito de negocio,
formas legales inapropiadas o inadecuadas,
evasión de impuestos, ahorros fiscales.
Abstract
For decades Colombia has had a major con-
cern over the risk of tax avoidance, for that
reason the Colombian Congress introduced
the General Anti-Avoidance Rule in its tax
statute, through law 1607 of 2012. Based on
the Administrative Procedure and Adminis-
trative Process Law and tax law, this paper
proposes a brief analysis for understanding
the gaar regulation and identify the diffe-
rent steps of the administrative procedu-
re that allows its application, because the
law did not regulate this topic. However
to achieve this goal, it was necessary to
research several conditions of substantive
nature of legal tool, such as its legal nature,
study its purpose in the tax system, as well
as investigate the meaning of the concept
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Revista de Derecho Fiscal n.º 10 enero-junio de 2017 pp. 135-152
Pablo Mauricio Sarmiento Mancipe
“business purpose”, because it is one of the
requirements that must be interpreted, in
order to detect and correct the transactions
that constituting tax avoidance.
Key words: the general anti-avoidance rule,
gaar, rules for application of general anti-
avoidance rule, business purpose, inappro-
priate or unusual legal forms, tax avoidance,
tax savings.
Sumario
Introducción. i. Naturaleza Juridica. ii. Res-
ponsabilidad Jurídica. iii. Configuración.
iv. Finalidad. v. Corrección. vi. Elementos.
vii. Aplicación. Conclusiones. Referencias.
Tabla de abreviaturas
cga Cláusula General Antiabuso
Introducción
Si bien la tipificación de la cláusula generl
antiabuso —en adelante cga— mediante
la Ley 1607 de 2012, no fue el mejor co-
mienzo para este mecanismo, en cuanto a
su aplicación efectiva, se debe resaltar que
la importancia de su debut radica, no solo en
irradiar efectos disuasorios a los obligados
tributarios, sino también en reconocerle un
espacio como remedio jurídico para com-
batir la elusión.
Vale la pena destacar que este “lugar” no
lo conquista la cga, por la insuficiencia
de los tradicionales métodos aplicativos
del derecho ¡ni mucho menos¡, sino por la
incomprensión generalizada del verdadero
radio de acción que poseen estos meca-
nismos preexistentes, para conjurar ciertos
comportamientos elusivos.
Esto se debe a la falta de dimensionamien-
to del problema que por décadas se tuvo en
frente, y que muchas veces propició la juris-
prudencia y la autoridad tributaria2 mediante
confusos argumentos y errados conceptos
alrededor de este fenómeno, y que hoy abo-
nan el terreno para darle una connotación un
poco mesiánica a este nuevo régimen.
Dejando de lado esta perspectiva, la nece-
sidad de incorporar la cga en la legislación
reside, más bien, en complementar el arsenal
de herramientas dirigidas a luchar contra
ciertos actos elusivos, lo que compagina
con el reclamo que venían haciendo varios
sectores de la doctrina patria, como lo hizo la
profesora Hoyos (2006), quien opinaba que:
El principio general del fraude a la ley no
puede ser aplicado en materia tributaria,
porque el mismo no tiene una consagración
expresa en nuestro ordenamiento y porque
la elaboración jurisprudencial que ha ha-
bido en torno al mismo en otras ramas del
derecho, a nuestro parecer, no puede ser
extendida a materias tributarias.
En igual sentido, cuando aún se adolecía de
la cga en la ley fiscal, Muñoz y Zornoza
(p. 258) señalaron que la corrección de la
elusión residía en la integración del ordena-
miento a través de la cga tras el fracaso de
la interpretación de las normas, lo que, a su
vez, también permitiría superar la marcada
reticencia que impedía reconocer a la inte-
2 Concepto dian 51977 del 2 de agosto de 2005.

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