La propiedad fiduciaria
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 267-310 |
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La propiedad fiduciaria
206. Una excepción a la permanencia del dominio
Esta propiedad temporal, es necesario repetirlo, tuvo su origen en una fórmula ideada
con el ánimo de eludir la ley al permitir el traspaso de una propiedad a una persona
jurídicamente incapaz para hacerse propietaria de ciertos bienes. Los romanos, ex-
pertos en hacer el quite al rigor de su Derecho civil, llegaron a la conclusión de que,
si alguien quería pasar uno o más bienes sucesorales a otros que no pudieran formal-
mente heredar, por no tener la testameti factio requerida, podían hacerlo a través de
una persona de estricta confianza (fiduciario) e instruirlo para que hiciera la enajena-
ción de una manera que no pudiera ser tachada en lo jurídico. Así, si el romano Ticio
pretendía instituir heredero, por ejemplo, a un extranjero, lo que le estaba prohibido,
declaraba heredero su amigo Fulvio, pero lo instruía para que una vez recibiera el
bien se lo traspasara al extranjero, por un acto entre vivos, para lo cual bastaba indi-
carle al designado: “te ruego, te pido, que luego de aceptar mi herencia, se la restituyas a…”
[Gy. In. II, 250]. Claro que siempre había el riesgo de que Fulvio faltara a su fidelidad y
aprovechara para quedarse con el bien, de modo que el pretor se vio en la necesidad
de obligar al fiduciario a cumplir su cometido, siempre que el encargo no consistiera
en una intolerable infracción de la ley.1
Dos correcciones fueron necesarias para que la institución de la propiedad
fiduciaria llegara a tener plena cabida en el Derecho; la primera, que los sujetos que
la utilizaran no lo hicieran con el ánimo de eludir las reglas imperativas, sino para
finalidades jurídica y éticamente defendibles, como podía ser permitir que una per-
sona se beneficiara como propietario de un bien durante un tiempo, pero que al final
el bien quedara en poder de otra a quien realmente tendría que pasar. Y, la segunda,
quitar la voluntad del fiduciario de hacer llegar el bien al beneficiario definitivo, con
el sencillo mecanismo de someter el derecho de dominio a una condición resolutoria,
de modo que, al ocurrir el hecho previsto por el constituyente, el dominio se transfiera
automáticamente al beneficiario y no retorne al enajenante.
Al no ser ya necesario recurrir a la voluntad y fidelidad de ese a quien se había
confiado hacer las transferencias cuando, según las instrucciones del fideicomitente,
debían llegarle los bienes al beneficiario final y permitirse ese traspaso con la simple
ocurrencia de la condición, nació una larga discusión —no zanjada y poco importante,
a decir verdad— sobre si la propiedad fiduciaria introduce una excepción al principio
de perpetuidad del derecho de dominio o si, más bien, se trata de una enajenación dife-
rida y aleatoria que hace el propietario al beneficiario final, con lo cual simplemente
se introduce en un intermediario, que puede terminar siendo definitivo dueño en
1 Los primeros emperadores fueron condescendientes con los encargos fiduciarios [Jn. In. II, XIII, 12] y Claudio
instituye la figur a del prætor fiduciarius, para gar antizar que las sustituciones fiduciarias se cumplieran [D. I, I,
2 § 32]. Ver: CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, T. VIII, vol. IV, nº 926.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), 1979, p. 11.
Derecho civil. Bienes. Derechos reales
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ciertas circunstancias que impiden que la propiedad llegue al tercero, con lo que el
dominio seguiría en principio siendo tan perpetuo como lo fue en épocas romanas.
En razón a esa primaria función tendiente a eludir la ley, la propiedad fiducia-
ria no apareció en el Código de Napoleón [Art. 896 C. C. Fr], de modo que la institución
nos llega del Derecho español antiguo, pero, al contrario de ese sistema jurídico
que permitía las sustituciones de manera indefinida y tenía una buena cantidad de
formas,2 el señor Bello, siguiendo la tendencia del momento, las limitó a la sustitu-
ción fideicomisaria.
La sustitución fideicomisaria era en su momento un tema exclusivo del
derecho de sucesiones y por eso ha debido aparecer su régimen en el libro 3° de
nuestro Código Civil, pero el redactor del Código prefirió dejarla en el libro dedicado
al dominio por ser una limitación del mismo, por cierto muy parecida en sus efectos al
usufructo. Con ello se salió del sistema adoptado por los demás códigos que mantienen
la figura del fideicomiso en la sucesión y, aunque genera algunas dificultades interpre-
tativas, estas no son fundamentales, por lo que no comparto la crítica de algunos que
la toman como una equivocación.3
207. Concepto y elementos esenciales
Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho
de verificarse una co ndición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideic omiso.
Este nombre se da también a la co sa constituida en propiedad fiduciar ia.
La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitución [Art. 794 C. C.].
Como indica este artículo, en la propiedad fiduciaria quien obtiene dominio
de un bien queda expuesto a perderlo, cuando se cumpla una condición que resuelve su
derecho de propiedad y se lo traspasa a otro, lo que nos permite identificar los elemen-
tos esenciales de la institución, que en su aspecto subjetivo involucra tres personas: el
constituyente o fideicomitente, quien establece la fiducia, el fiduciario, que se hace
propietario del bien mientras pende la condición, el fideicomisario o beneficiario, quien
será el dueño de llegar a cumplirse la condición. En el aspecto objetivo encontramos el
bien fideicomiti do, llamado también fideicomiso. En cuanto al régimen jurídico,
como no existen fideicomisos por mandato legal, la propiedad fiduciaria no puede
tener otro origen que la voluntad (del propietario o constituyente), finalmente, nos
detendremos en la condición resolutoria como requisito indispensable.
2 En el De recho españ ol del momento, las sustituci ones podía n ser vulgares, pu pilares, ejem plares,
compendiosas, recíproc as o breviloquas y fideicomis arias [Part. VI; Tit. V; Leyes II a XIV], que desaparecieron con la
adopción del Código Civil de 1889, que sólo permite la susti tución vulgar (simple), la fiduciaria y la pupilar.
3 CHACÓN, Jacinto. Exposición razonada y estudio comparativo del Código Civil chileno, T. II. Valparaíso:
Imprenta del Mercurio, 1878, p. 206-216.
Limitaciones al derecho de dominio
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208. El constituyente o fideicomitente
Quien constituye un fideicomiso tiene que ser propietario del bien que trasfiere, por
lo general gratuitamente,4 a alguien que se beneficiará del mismo como titular del
derecho de dominio, con el riesgo de perderlo a la ocurrencia de un hecho incierto.
La capacidad del constituyente es la ordinaria, luego, pueden constituir fi-
deicomisos quienes, de conformidad con el artículo 1504 del Código Civil, sean
capaces de ejercicio. Los representantes legales quedan sometidos en estas materias
a las reglas sobre enajenación de bienes, es decir que tendrán que solicitar las res-
pectivas licencias judiciales cuando se requiera y justificar su necesidad de manera
convincente.
Los incapaces relativos pueden testar libremente y por ello pueden establecer
fideicomisos mor tis causam. Por otra parte, si un incapaz constituye un fideicomiso
por acto entre vivos, este acto quedará afectado de nulidad relativa o absoluta según la
situación del sujeto, pero el acto tendrá eficacia mientras ésta no se declare y además
puede sanearse por ratificación o por la caducidad de la respectiva acción de nulidad.
Los testadores que constituyan fideicomisos quedan sujetos a las reglas sobre
el respeto de los derechos de sus legitimarios, por lo que, si alguna disposición sobre
los bienes relictos afecta las legítimas y mejoras, los herederos tendrán las respectivas
acciones de reforma del testamento [Art. 1250 C. C.].
209. El fiduciario
Es la persona designada para hacerse propietaria del bien de manera inmediata a la
constitución del fideicomiso. Este fiduciario se toma como propietario pleno y por
eso tiene, en general, todas las facultades del propietario.
Cuando en la constitución del fideicom iso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte
por cualquiera cau sa el fiduciario designado , estando todavía pendiente la condición, gozará fi-
duciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos [Art. 807 C. C.].
Para ser fiduciario se requiere únicamente capacidad de goce, de modo que pue-
den ser fiduciarios las personas naturales y las personas jurídicas, así tengan que
obrar a través de sus representantes para la aceptación y ejercicio de los derechos. La
designación de fiduciario a la persona que está por nacer es válida en atención a que
la criatura se estima nacida para todo lo que lo beneficie [Art. 93 C. C.]. No se menciona
en la ley si es posible designar fiduciario a la persona que actualmente no existe pero
se espera que exista: por ejemplo, Luis otorga testamento legando un bien al hijo de
Lucía (que por ahora no tiene ninguno), con la condición de restituírselo a Alicia si
ésta contrae matrimonio con Martín. Estimo, que mientras el niño no haya nacido
serán fiduciarios el fideicomitente o sus herederos. Embarazada Lucía, ella y el padre
4 La figura de la propiedad fiduciaria tuvo su origen en la sustitución hereditaria, por lo que buena parte de
la doctrina considera la gratuidad elemento de la esencia del acto jurídico, pero no se encuentra una razón para
impedir que pueda hacerse a título oneroso, como lo indica Barragán. BARRAGÁN, Alfonso M. Derechos reales.
2ª ed. Bogotá: Temis, 1979, p. 130.
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