Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 26888 del 04-02-2009
| Fecha | 04 Febrero 2009 |
| Número de expediente | 26888 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.27
Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009).0
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado H.S.M. contra la sentencia de segundo grado de 15 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó como autor del concurso de delitos de omisión del agente retenedor.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) denunció que la sociedad “Grupo Sakura Ltda.”, domiciliada en Medellín y representada por H.S.M. no canceló las sumas recaudadas por razón del impuesto de IVA correspondientes a los periodos de 5° 1997 al 1° de 2001, así como los dineros de retención en la fuente de los periodos 2° de 1998 al 2° de 2002, dejando así de trasladar la suma de ciento diez millones quinientos sesenta y siete mil pesos (110.567.000,oo).
La Fiscalía General de la Nación por proveído de 1° de octubre de 2002 abrió formal investigación penal en contra de H.S.M. y lo vinculó a través de indagatoria.
Reconocida la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín como parte civil, al no ser necesario resolver la situación jurídica del procesado conforme con la normatividad procesal penal de 2000, se clausuró el ciclo instructivo y el mérito probatorio del sumario fue calificado el 23 de septiembre de 2004 con resolución de acusación por el “concurso homogéneo de la conducta punible descrita y sancionada en el Art. 133, inciso. 2° del Código Penal derogado –PECULADO POR APROPIACIÓN- acorde a lo dispuesto por el Art. 665 del Estatuto Tributario.”
En firme la calificación el 11 de octubre de 2004, al no ser objeto de impugnación, la fase del juicio la adelantó el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, luego de surtir el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 17 de febrero de 2006 declaró la prescripción de la acción penal respecto de los comportamientos acaecidos entre 1997 y 1998 al estimar que para el momento en que fue proferida la resolución de acusación ya habían transcurrido más de seis años como límite previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
De la misma manera, respecto del ejercicio bimestral 3° de 2001, los meses de abril y junio y periodo 8° de la misma anualidad y 2° de 2002 los encontró justificados en razón del secuestro del que fue víctima el procesado (del 9 de abril de 2001 hasta los primeros días de junio del mismo año), así como por un atentado terrorista que afectó su establecimiento de comercio, al tiempo que lo condenó como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso material y sucesivo a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa equivalente a ciento cuarenta y dos millones setecientos ochenta y dos mil pesos ($142.782.000) y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal. No le otorgó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero le concedió la prisión domiciliaria. También lo condenó a la de carácter civil de pagar por concepto de perjuicios la suma de cincuenta y seis millones ochocientos siete mil pesos ($56.807.000).
En virtud del recurso de apelación promovido por el apoderado de la parte civil y la defensora del enjuiciado, el Tribunal Superior de Medellín, mediante decisión de 15 de septiembre de 2006 revocó la prescripción ordenada por el a quo al considerar que el término prescriptivo debía computarse como el establecido para los servidores públicos dada la función pública que temporalmente desempeñaba el particular recaudador de los dineros, y acogiendo la petición de la defensa de aplicar por favorabilidad la pena prevista en el artículo 133 del Código Penal de 1980 acerca del concurso de peculado por apropiación atenuado, normatividad que fue incluida en la resolución de acusación, redujo la pena de prisión y la de inhabilitación ciudadana al establecerla en treinta (30) meses (incluyendo allí seis (6) meses por razón de las conductas revividas, otrora declaradas prescritas), concediéndole al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. También redujo la multa a la mitad al establecerla en ochenta y siete millones novecientos noventa y dos mil pesos $87.992.000,oo, por cuanto no se debía cuantificar en el doble del monto de lo no consignado como lo hizo el a quo. De la misma manera, fijó los perjuicios en la suma $87.992.000.
La defensora del enjuiciado recurrió extraordinariamente la decisión de segundo grado con la presentación de la demanda de casación que en su oportunidad fue declarada ajustada a los requisitos de forma, de la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.
DEMANDA
Con base en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 formula tres cargos, el primero al amparo de la causal tercera de casación por nulidad y los restantes por violación directa de la ley sustancial.
Primer cargo: Nulidad por infracción del debido proceso
Denuncia que la sustitución del poder conferido por el procesado en la diligencia de indagatoria fue realizada irregularmente por su defensora al no contar con la autorización de aquél, tal y como lo preceptúa el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal.
Explica que el mandato otorgado por el enjuiciado a la profesional M.C. no contaba con la autorización para que ésta lo sustituyera en la Abogada A.A. Correa, hecho que no le fue comunicado a aquél, pues se enteró de ello cuando leyó las copias del expediente y decidió entonces revocar expresamente el poder otorgando una nueva representación que recayó en la Doctora Francia I.H..
En criterio de la libelista, la Fiscalía debió rechazar la sustitución y enterar al incriminado de la misma a fin de que la aceptara o nombrara un nuevo apoderado, o en últimas, designarle el despacho un defensor de oficio atendiendo así los artículos 69 inciso 4° del Código de Procedimiento Civil y 396 del Estatuto Procedimental Penal.
Destaca que la primera defensora fue renuente a atender los intereses del procesado al punto que no se notificó de la resolución de acusación emitida, perdiendo legitimidad cuando allegó el memorial de sustitución en otra profesional, legitimidad que ésta nunca adquirió para actuar.
Refuta al Tribunal por considerar que el procesado aceptó tácitamente la sustitución cuando en un escrito posterior revocó el poder a ambas abogadas, al estimar la defensora que ello no podía darse de manera tácita y posterior, sino anterior o concomitante con el reemplazo de la defensora.
La trascendencia de la irregularidad denunciada la ubica en que el procesado no pudo interponer técnicamente los recursos procedentes contra la resolución de acusación, decisión que en consecuencia careció de ejecutoria material e impedía iniciar la etapa del juicio.
Cita como normas infringidas los artículos 29 de la Constitución Política; 25 literal b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 6°, 8°, 23, 132, 135, 187, 396 y 400 del Código de Procedimiento Penal; 67, 68 y 69 del Código de Procedimiento Civil por lo que solicita declarar la nulidad a partir de los trámites de la ejecutoria de la resolución de acusación.
Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial
Pregona la falta de aplicación del último inciso del artículo 139 del Código Penal de 1980 que disponía una disminución de hasta una cuarta parte de la pena en razón del reintegro parcial de lo apropiado, lo que arrojaría un descuento de siete (7) meses y quince (15) días de la sanción impuesta a su asistido.
Destaca que los juzgadores admitieron: i) el pago parcial de las obligaciones tributarias por valor de $13.977.000,oo en consignaciones realizadas en 2003 y el 28 de enero de 2005, ii) el secuestro de que fue víctima el procesado en el 2001, iii) la explosión de un artefacto que destruyó su...
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