PROVIDENCIA nº 20001-23-39-000-2017-00580-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 01-07-2021
| Número de expediente | 20001-23-39-000-2017-00580-01 |
| Fecha de la decisión | 01 Julio 2021 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
[R]especto a las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1 de enero de 1990 se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989. (ii). En el presente caso, el demandante se vinculó como docente el 31 de enero de 1995, ello evidencia que el nombramiento y posesión se realizó con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1 de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980. (iii). En esa medida, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1 de enero de 1990. (iv). Por lo tanto, en lo que tiene que ver puntualmente con la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15, numeral 3, literal b., de la Ley 91 de 1989. (…) Destaca la Sala que la norma, al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), por ello, en criterio de la subsección, además de los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere la norma, se incluyen aquellos vinculados al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin lugar a diferenciación alguna. (vii). En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente en este caso el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, deben pagarse al demandante de forma anualizada.
FUENTE FORMAL: LEY 91 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 6 / LEY 43 DE 1975 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 5
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: G.V.H.
Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00580-01(0931-19)
Actor: V.D.J.R.C.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Tema: Régimen de liquidación de cesantías con retroactividad docentes. No procede.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011
ASUNTO
Procede la Sala de Subsección A, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA[1]
El señor V.D.J.R.C., por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:
1.1. Pretensiones
(i) Declarar la nulidad de la Resolución 00391 de 6 de junio de 2017, expedida por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG–, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales a favor del demandante por el periodo comprendido entre 1995 hasta 2016.
(ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó:
a) Declarar que el accionante tiene una vinculación legal con el municipio de Valledupar.
b) Reconocer el derecho al régimen prestacional de cesantías retroactivas por el tiempo laborado como docente.
c) Ordenar al FOMAG corregir el tipo de vinculación y el régimen de cesantías del señor V. de J.R.C..
d) Condenar al pago de las diferencias que resulten debidamente indexadas.
1.2. Fundamentos fácticos
Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones:
(i). El señor V. de J.R.C., fue nombrado como docente de vinculación territorial a través de la Resolución 111 de 30 de enero de 1995 emanada de la Gobernación del Departamento del Cesar y tomó posesión del cargo el 31 de enero del mismo año.
(ii). Refiere que a pesar de tratarse de una vinculación territorial, en la historia laboral figuraba como docente de vinculación nacional, error que fue corregido de acuerdo con el certificado expedido por el Secretario de Educación del municipio de Valledupar.
(iii). Teniendo en cuenta que se encuentra afiliado al FOMAG, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantía parcial con destino a compra de vivienda.
(iv). Mediante Resolución 391 de 6 de junio de 2017, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconoció la prestación solicitada por valor de $36.140.950, aplicando el régimen de liquidación anualizada de cesantías.
1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas se invocaron las siguientes:
De orden constitucional: artículo 48
De orden legal: artículo 6 de la Ley 60 de 1993; Decreto 196 de 1995; Ley 91 de 1989; artículo 17 de la Ley 6 de 1945; artículos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; Decreto 2755 de 1966;Decreto 899 de 1991.
Sentencia de 17 de abril de 2013, Sección Segunda, , Subsección A del Consejo de Estado, radicado 2008-00046-01 (1383-2012).
Al desarrollar el concepto de violación precisó que la entidad accionada al expedir el acto administrativo demandado incurrió en una infracción de las normas en que debió fundarse, ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y artículo 5 del Decreto 196 de 1995, los docentes territoriales que se afilien al FOMAG, se les respeta el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación, por lo que el demandante conservó plenamente el derecho a percibir las cesantías bajo la fórmula establecida en la Ley 6 de 1945, y no que se aplicara la fórmula de cesantías anualizadas sin retroactividad establecidas en la Ley 91 de 1989, ya que de ello deviene un ostensible detrimento económico para el educador.
Advirtió que el docente fue nombrado por el ente territorial, de manera que la norma que regula la liquidación de sus cesantías es la que consagra el sistema de retroactividad, es decir, debe liquidarse con base en el último sueldo devengado, a menos que haya tenido variaciones en los últimos 3 meses, caso en el cual debe hacerse con base en el promedio devengado en el último año, o en todo el tiempo de servicios si este fuere menor.
Advirtió que en los certificados expedidos a nombre del demandante, figura como docente nacional, aun a pesar de que su nombramiento estuvo en cabeza de la autoridad territorial.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
2.1 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no contestó la demanda según se consignó en auto de 1 de agosto de 2018 obrante a folios 58 y 59.
3. AUDIENCIA INICIAL[2]
El Tribunal Administrativo del Cesar celebró la audiencia inicial el 31 de octubre de 2018, oportunidad en la cual se adoptaron las siguientes decisiones relevantes:
3.1. Decisión de excepciones previas:
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