Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, de 10 de Marzo de 2005
| Fecha | 10 Marzo 2005 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No.17
ACCION POPULAR - Legalidad del contrato estatal / DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Contratación de auditoria externa en empresa oficial de servicios públicos domiciliarios / CONTRATO DE AUDITORIA EXTERNA DE EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - Inadmisibilidad de control dual / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO - Destinación de recursos públicos en celebración indebida de contrato de consultoría. responsabilidad patrimonial solidaria del contratista
EL OBJETO DE LA ACCIÓN POPULAR GUARDA RELACIÓN CON LA PROTECCIÓN DE DERECHOS O INTERESES COLECTIVOS, INDEPENDIENTEMENTE QUE LA MISMA PUEDA TENER COMO CAUSA UN CONTRATO.
NO EXISTE DIFICULTAD ALGUNA PARA SOSTENER QUE SI LA CELEBRACIÓN O EJECUCIÓN DE UN CONTRATO SE CUESTIONA COMO CAUSA DE LA AMENAZA O VIOLACIÓN DE UN DERECHO COLECTIVO, LA ACCIÓN PROCEDENTE ES LA DE NATURALEZA POPULAR; SI POR EL CONTRARIO, SE TRATA DE UNA CONTROVERSIA CONTRACTUAL, CON INDEPENDENCIA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS, LA ACCIÓN PROCEDENTE ES LA DE NATURALEZA CONTRACTUAL.
EN EL CASO CONCRETO, ES CLARO PARA LA SALA, QUE LA ACCIÓN SE DIRIGE ESPECÍFICAMENTE A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO Y A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA, PARA LO CUAL ES PROCEDENTE ESTE MECANISMO PROCESAL.
NO SE PUEDE DESCONOCER QUE LA RAZÓN DEL FALLO DE EXEQUIBILIDAD, RADICÓ EN ACEPTAR CONSTITUCIONALMENTE LA CONTRATACIÓN DE AUDITORIA EXTERNA PERO FRENTE A EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS O PRIVADAS, POR CUANTO EN ESOS CASOS DADA ESA NATURALEZA DE LA EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS, LA CONTRALORÍA NO EJERCE SU FUNCIÓN DE "VIGILANCIA DE LA GESTIÓN FISCAL" DE MANERA INTEGRAL Y EXCLUSIVA; POR EL CONTRARIO RESPECTO A LAS INDICADAS EMPRESAS PERO DE NATURALEZA OFICIAL, FUE EXPRESA LA ARGUMENTACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LA NO ADMISIBILIDAD DE LA DUALIDAD DE CONTROL.
DEBE CONCLUIR LA SALA, CON BASE EN LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL OBJETO DE ESTUDIO, QUE FRENTE A EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE NATURALEZA OFICIAL, NO PROCEDE JURÍDICAMENTE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE AUDITORIA EXTERNA; LA CUESTIÓN NO ERA SI PROCEDÍA ESE TIPO DE CONTRATACIÓN DE MANERA OBLIGATORIA O FACULTATIVA, LA CUESTIÓN QUE SE DEBATIÓ Y RESOLVIÓ FUE LA IMPROCEDENCIA DE ESE TIPO DE CONTRATACIÓN HABIDA CUENTA DE LA EXISTENCIA DE UN CONTROL FISCAL EJERCIDO DE MANERA INTEGRAL Y EXCLUSIVO POR LAS RESPECTIVAS CONTRALORÍAS.
LA DECISIÓN DE CELEBRAR ESE TIPO DE CONTRATOS CON POSTERIORIDAD A LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, MATERIALIZA LA VIOLACIÓN AL DERECHO COLECTIVO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA POR LO SIGUIENTE:
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SI EN LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE MANERA EXPRESA SE MANIFESTÓ LA "INADMISIBILIDAD DEL CONTROL DUAL", QUE CONLLEVA ESE TIPO DE CONTRATACIÓN RESPECTO A EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES, NO SE ENCUENTRA JUSTIFICADO DE MANERA ALGUNA, EL EJERCICIÓ DE ESA GESTIÓN PÚBLICA DE CONTRATACIÓN.
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DE IGUAL MANERA, TENIENDO EN CUENTA QUE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA TIENE POR OBJETO EL CUMPLIMIENTO DE LOS COMETIDOS ESTATALES, LA ADECUADA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS E INTERESES DE LOS ADMINISTRADOS, EN LA PRESENTE ACTUACIÓN PROCESAL NO DEMOSTRÓ LA ENTIDAD DEMANDADA, CUÁL COMETIDO ESTATAL, CUÁL INTERÉS COLECTIVO SE PRETENDE PROTEGER CON ESA CELEBRACIÓN CONTRACTUAL; MAS AÚN CUANDO ESA FUNCIÓN DE CONTROL FISCAL ESTÁ TOTALMENTE ASIGNADA POR VÍA LEGAL A LA CONTRALORÍA.
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SI EN GRACIA DE DISCUSIÓN SE ACEPTARA LA INTERPRETACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA (CONTRATACIÓN NO OBLIGATORIA SINO FACULTATIVA), DE TODAS MANERAS ESA FACULTAD DEBE RESPONDER A LOS FINES DE LA FACULTAD OTORGADA, ES DECIR, DEBE DEMOSTRARSE POR QUÉ SE HACE NECESARIO CELEBRAR UN CONTRATO DE AUDITORIA EXTERNA, A PESAR QUE ESA FUNCIÓN SE INSISTE COMPETE A LA CONTRALORÍA; ESTE ASPECTO TAMPOCO LO ASUMIÓ EN LA PRESENTE ACTUACIÓN PROCESAL LA ENTIDAD DEMANDADA.
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LO QUE SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE DEMOSTRADO, ES QUE EXISTE UNA SENTENCIA DE LA H. CORTE CONSTITUCIONAL, EN LA CUAL DE MANERA EXPRESA SE ESTABLECIÓ LA IMPROCEDENCIA DE UN CONTROL DUAL EN MATERIA DE AUDITORIA DE GESTIÓN Y RESULTADOS, IMPROCEDENCIA QUE PERMITE CONCLUIR QUE SI A PESAR DE LA MISMA UNA EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE NATURALEZA OFICIAL OPTA POR CELEBRAR ESTE TIPO DE CONTRATACIÓN, ESTÁ SENCILLAMENTE VIOLANDO EL DERECHO COLECTIVO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA.
NO ES ACEPTABLE DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA CORRECTA INVERSIÓN Y UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS PÚBLICOS, QUE A PESAR DE EXISTIR UNA SENTENCIA DEL MÁXIMO ÓRGANO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL, DONDE SE INSISTE, LA CORTE CONSTITUCIONAL EXPRESAMENTE ARGUMENTA SOBRE LA "INADMISIBILIDAD DEL CONTROL DUAL", EL GESTOR PÚBLICO INVIERTA Y UTILICE LOS DINEROS PÚBLICOS EN CELEBRAR UN CONTRATO CUYO OBJETO CONTRACTUAL SE IDENTIFICA CON LAS FUNCIONES QUE POR LEY COMPETEN A LAS CONTRALORÍAS.
QUIERE RESALTAR ESTA SALA DE DECISIÓN, QUE LA INADMISIBILIDAD DEL CONTROL DUAL, QUE JUSTIFICÓ LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, EN EL SENTIDO DE NO SER APLICABLE LA CONTRATACIÓN DE AUDITORIA EXTERNA A EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE NATURALEZA OFICIAL, NO DESAPARECE POR EL HECHO QUE LA CONTRATACIÓN SEA OBLIGATORIA O FACULTATIVA; AÚN EN ESTE ÚLTIMO CASO, CUANDO SE CELEBRA ESE TIPO DE CONTRATO POR UNA ENTIDAD DE ESA NATURALEZA, LA DUALIDAD DEL CONTROL SUBSISTE Y POR CONSIGUIENTE SE ESTÁ FRENTE A UNA INDEBIDA INVERSIÓN Y UTILIZACIÓN DE LOS DINEROS PÚBLICOS, CUANDO LOS MISMOS SE COMPROMETEN EN ESTE TIPO DE CONTRATACIÓN.
FRENTE A LA FACULTAD DEL JUEZ DE LA ACCIÓN POPULAR DE VOLVER LAS COSAS A SU ESTADO ANTERIOR, OBSERVA LA SALA QUE EFECTIVAMENTE LO QUE SE HA PRESENTADO ES UNA CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA POR OBJETO ILÍCITO, BAJO EL RECTO ENTENDIMIENTO QUE LA CONTRATACIÓN DE AUDITORIA EXTERNA POR PARTE DE ENTIDADES DE SERVICIOS PÚBLICOS DE NATURALEZA OFICIAL, NO ESTÁ PERMITIDA.
LA SALA DECLARARÁ LA NULIDAD ABSOLUTA POR OBJETO ILÍCITO DEL ÚLTIMO CONTRATO DE CONSULTORÍA, AL IGUAL QUE SUS CORRESPONDIENTES PRÓRROGAS Y ORDENARÁ QUE EL CONTRATISTA - CONSULTOR REINTEGRE LA TOTALIDAD DE LAS SUMAS DE DINERO QUE RECIBIÓ POR PARTE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE A CAUSA DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA Y SUS PRÓRROGAS.
EN MATERIA DE IRREGULARIDADES PROVENIENTES DE LA CONTRATACIÓN EL LEGISLADOR CONSAGRÓ UNA "RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SOLIDARIA" ENTRE EL REPRESENTANTE LEGAL DEL RESPECTIVO ORGANISMO O ENTIDAD CONTRATANTE, CONTRATISTA Y QUIENES CONCURRAN AL HECHO, HASTA LA RECUPERACIÓN TOTAL DE LO PAGADO EN EXCESO (VER ARTÍCULO 40 LEY 472 DE 1998)
POR LO ANTERIOR, DANDO ALCANCE A LA SOLIDARIDAD LEGAL ESTABLECIDA, ESTA SALA ORDENA COMUNICAR LA PRESENTE DECISIÓN JUDICIAL A LA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ Y PERSONERÍA DE BOGOTÁ, PARA QUE EN EJERCICIO DE SUS PROPIAS COMPETENCIAS, COLABOREN EN ORDEN A OBTENER EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO, ES DECIR, LA RECUPERACIÓN TOTAL DE LAS SUMAS DE DINERO QUE SE EXIGE SU RESTITUCIÓN.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA
SUBSECCION "A"
Bogotá D.C., Diez (10) de Marzo de dos mil cinco (2005).
Magistrado ponente: Dr. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ
Ref. Exp.: A.P. 2004-1640 Demandante: L.E.P.P.. Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y Delloitte Colombia.
SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR
En ejercicio de la Acción Popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollado en la Ley 472 de 1998, el señor L.E.P. P. actuando en nombre propio, solicita se proteja los derechos colectivos e intereses colectivos referidos a la moralidad administrativa y el patrimonio público.
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PRETENSIONES
En defensa de los intereses colectivos vulnerados la parte actora formula como pretensiones las siguientes:
"En primer lugar, que se amparen los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público que están siendo vulnerados por la conducta activa y omisiva desplegada por servidores que actúan a nombre de EAAB ESP, entidad demandada".
"En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, se dispongan las medidas necesarias y suficientes para que cesen las conductas activas y omisivas que están produciendo la lesión de los derechos colectivos mencionados".
"En tercer lugar, como consecuencia de las anteriores pretensiones, que se ordene a EAAB E.S.P no celebrar contratos de ninguna naturaleza que tengan por objeto la auditoria externa de gestión y resultados, ya que tal función la cumple la Contraloría de Bogotá".
"En cuarto lugar, como en la actualidad se ejecuta el contrato "ORDEN DE CONSULTORÍA N° 2-02-5300-253-2002", cuyo objeto es la auditoria externa de gestión y resultado, que se ordene su terminación y liquidación ya que su objeto es ilícito por razón de la suplantación de las funciones que cumple la Contraloría de Bogotá".
En quinto lugar, que ordene a las personas que participaron en la celebración y ejecución de los contratos de auditoria externa de gestión y de resultado, que reintegren a la tesorería de EAAB ESP todos los valores pagados por razón de los contratos relacionados en el hecho 4".
"Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, decretar el incentivo a favor del demandante y condenar en costas a los demandados".
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PROCEDIMIENTO
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Mediante auto del cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004), se admitió la demanda y se ordenó su notificación al representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, igualmente a Deloitte Colombia Ltda y al señor Agente del Ministerio Público. Así mismo, se ordenó informar a los miembros de la comunidad, a través de un medio masivo de comunicación. Posteriormente se corrió el respectivo traslado a los demandados, término dentro del cual presentan escrito de contestación de demanda así: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB ESE) y Deloitte Colombia Ltda.
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Mediante auto de dos (2) de septiembre de 2004, se fija el día treinta...
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