Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 20 de Abril de 2001
| Ponente | Dr. Ilvar Nelson Arévalo Perico. |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2001 |
| Emisor | Sección segunda |
PROVIDENCIA No. 36
INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO EN CARGO DE CARRERA - Motivación / INSUBSISTENCIA - Anotación de los motivos en la hoja de vida / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD / DERECHO DE DEFENSA
…si se trata de la protección a la carrera , hay una protección especial en el inciso segundo del artículo 26 en parte (ART.26 DTO. 2400/68. ANOTA LA RELATORIA), pero también se deduce de lo establecido en el inciso primero . La excepción de la motivación del acto mismo de remoción es solo una : Cuando eL empleo no pertenece a carrera alguna , es decir es algo objetivo , no subjetivo referido a las personas . Sin embargo en el caso de la excepción precitada , es necesario dejar la constancia en la hoja de vida expresando Las causas que motivaron el hecho .
Para las personas que están en una situación de provisionalidad , es decir que son empleados públicos ocupando temporalmente un empleo que por su naturaleza y clasificación si es de carrera ,¿ es obligatorio , conforme al artículo 26 antes citado , que se deje la anotación en la hoja de vida de los motivos de la desvinculación o que el acto mismo se motive expresamente?
Interpretando de manera armónica , las normas involucradas citadas por la parte actora , es necesario concluir que efectivamente existe la obligación de motivar la decisión , pues su provisionalidad no lo convierte en empleado de libre remoción , cuando el cargo no pertenece a tal categoría..
Ahora bien , la constancia , cuando procede ,sin duda alguna es una constancia que desarrolla el principio de Publicidad de la motivación de las decisiones administrativas como lo establece efectivamente el artículo 209 de la C.P. de 1991 y también el artículo 3º. del CCA , de manera concreta . Igualmente para garantizar el derecho de defensa y debido proceso ( art. 29 de la C.P. de 1991 ) en caso que el empleado no este de acuerdo y así informado de los motivos o causas de la decisión , la pueda controvertir ante la autoridad judicial respectiva.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA -SUBSECCION “C”
Bogotá, D.C., Abril Veinte (20) de dos mil uno (2001)
R E F E R E N C I A S :
Expediente No : 99-5283 Demandante : P.C.P.S. Demandada : BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA Clasificación : Autoridades Departamentales Asunto : INSUBSISTENCIA
MAGISTRADO PONENTE : DR. ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO.
El Ciudadano Pablo Cesar Parra Salamanca , por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO , acudió ante este Tribunal ,mediante demanda contra la entidad anotada en la referencia dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia.
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A C T O A C U S A D O Y P R E T E N S I O N E S
1o.- La parte actora acusa la resolución No. 0293 del 21 de abril de 1999, proferida por el Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso declarar insubsistente su nombramiento del cargo Profesional Universitario, Subgerencia Comercial, Código 3100, Grado 03.
2o.- A título de restablecimiento del derecho violado, pide su reintegro en el mismo cargo que ocupaba al momento de ser declarado insubsistente su nombramiento, o a otro de igual o superior categoría y remuneración.
3o.- Como indemnización, solicita el pago de los sueldos, aumentos legales y prestaciones sociales dejadas de percibir entre el retiro y el reintegro, declarando la no solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales.
4o.- El demandante también solicita el pago de intereses y ajuste al valor establecidos en los artículos 177 y 178 del C.C.A.
Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide la parte actora y que aparecen en folios 16 a 18 del expediente, los resumimos así:
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- La entidad accionada realizó concurso ordenado por la Convocatoria No. 0095 de marzo 25/97 para proveer el empleo de Profesional Universitario código 3100,Grado 2 de la Subgerencia de Bienes y L.. Según su dicho, en la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 0696 del 4 de julio de 1997 le reconoció en orden de mérito el 1er puesto.
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- Mediante Resolución No. 0714 del 21 de julio de 1997, se le nombró en periodo de prueba de 6 meses, tomando posesión del cargo en la fecha antes enunciada . Una vez vencido el periodo de prueba, fue calificado de manera satisfactoria, quedando , según su criterio, constituido su derecho de carrera administrativa por haber cumplido todos los requisitos legales como haber participado en el concurso , haber obtenido el primer puesto , haber sido nombrado en período de prueba y calificado satisfactoriamente dicho período ; no obstante, la entidad demandada omitió efectuar los trámites correspondientes a efectos de obtener el acto formal declarativo de registro en carrera.. La omisión de la empresa no es trasladable al empleado para convertirlo por ese hecho en empleado de libre nombramiento y remoción .
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- La entidad accionada dada la naturaleza de sus funciones , según la ley es y ha sido un establecimiento público del orden Departamental y por ello sus servidores son empleados públicos . Lo anterior de acuerdo Decreto 02202 de Septiembre 30 de 1998 . Entre noviembre 11 de 1997 cuando se expidió el Decreto 2865 que erróneamente clasificó a la entidad como Empresa Industrial Y Comercial y el 30 de Septiembre cuando volvió a establecerse como Establecimiento Publico mediante D. 02202 el actor continuó prestando sus servicios sin interrupción como profesional Universitario para lo cual había sido nombrado y en el cual tenía constituido su derecho como empleado de carrera administrativa .
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- Según su dicho, por tener constituido el derecho en carrera administrativa, carecía la administración de competencia discrecional para ordenar su retiro porque luego de haber adquirido éste derecho, el actor no incurrió en ningún acto propio legal de pérdida del derecho de carrera ni fue afectado por causal legal expresa y típica de pérdida de su derecho de carrera. Al ser declarado insubsistente sin la observación del procedimiento que se requiere en los casos de empleados de carrera , el acto esta viciado de nulidad , además de infringir los derechos derivados de la estabilidad relativa que otorga la carrera . El retiro del actor se hizo efectivo a partir del 23 de Abril de 1999 .
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D I S P O S I C I O N E S V I O L A D A S Y C O N C E P T O D E L A V I O L A C I O N
El demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas:
-D.L. 2400 de 1968: Artículos 26 y 61 en concordancia con los artículos 35, 36 y 84 del C.C.A. y con los artículos 25, 53, 58, 209 y 229 de la Constitución Política . - C.C.A.: artículo 84. - Ley 443 de 1998: Artículos 37 y 38 en concordancia con el C.C.A., artículos 66 y 73 inciso 1º y con el D.L. 2400/68, artículo 40 . - D.L. 3135 de 1968: artículo 5º en concordancia con la ley 3ª de 1986, artículo 233.
El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 19 - 46 del expediente.
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P A R T E D E M A N D A D A
La entidad acusada, a través de apoderada judicial dio respuesta al libelo dentro del término otorgado para tal fin en escrito visible de folios 60 a 68 del expediente, donde se opuso a todas y cada una de las pretensiones del mismo por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
Afirma que la calidad del demandante al momento de su retiro , era de empleado público de libre nombramiento y remoción , que por lo tanto podía ser declarado insubsistente por el nominador en cualquier momento , como en efecto sucedió .
Coincide , la apoderada de la entidad de otra parte , con lo dicho por la parte actora en el sentido que efectivamente el actor se presentó a un concurso de méritos , que obtuvo el primer puesto y en consecuencia fue nombrado mediante decisión que consta en la Resolución 0714 del 21 de Julio de 1997 suscrita por el Gerente de la Beneficencia : así mismo , manifiesta - tal como lo dice la parte actora - que fue evaluado durante el primer período bimestral del período de prueba que era de seis meses y obtuvo calificación satisfactoria con un puntaje de 732 .
Las diferencias con la parte actora ,surgen cuando la demandada manifiesta que como consecuencia del Decreto 02865 del 11 de Noviembre de 1997 , por medio del cual se cambió la naturaleza Jurídica de la entidad y la convirtió en Empresa Industrial Y Comercial del Departamento , cambio el carácter de la vinculación de los servidores de la entidad , aspecto que se reglamentó además mediante la Resolución 017 del 24 de Noviembre de 1997 , lo cual llevó entre otros al actor a suscribir un contrato de trabajo a termino definido para legalizar su situación de Trabajador oficial ( contrato 061 del primero de diciembre de 1997 ) .El nuevo cargo dentro de la nueva planta de personal de la entidad , fue el de Profesional Universitario , Código 3100 Grado 03 de la Subgerencia Comercial , con una asignación mensual de $870.000.oo .
Según la parte demandante , el contrato anterior estuvo vigente hasta cuando se profirió el Decreto 02202 de 30 de septiembre de 1998 , mediante el cual nuevamente se cambio la naturaleza jurídica de la entidad a Establecimiento Público , siendo que la mayoría de sus servidores volvieron a ser empleados públicos , como fue el caso del ahora demandante que paso entonces de trabajador oficial a empleado de libre nombramiento y remoción .
Así mismo manifiesta , que de conformidad con el artículo 159 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998 no consolidó su situación para ser considerado de carrera , así no se hubiera inscrito . El funcionario debía evaluarse tres bimestres de su desempeño para superar el periodo de prueba y que solamente el empleado fue evaluado por el primer período bimestral que fue de 31 de julio de 1997 a 30 de septiembre del mismo año .Lo anterior teniendo en cuanta lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes de la ley 10 de 1990 en concordancia con la ley 61 de 1987 y el...
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