Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, de 12 de Julio de 2001
| Fecha | 12 Julio 2001 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No. 38
CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Construcción y conservación de carreteable con el recaudo de la tasa de peaje / EQUILIBRIO FINANCIERO CONTRACTUAL - Medidas autorizadas por la ley para garantizarlo / MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Adición de obras o servicios / CONTRATO DE CONCESION - No es requisito la disponibilidad presupuestal / CONTRATO ADICIONAL - Marco de aplicación
El contrato de concesión de obra pública, presenta como una de sus particularidades la de que el valor de la construcción, mejoramiento, conservación etc. de la obra pública objeto de las obligaciones del Concesionario, debe financiarse con el recaudo de la tasa de peaje, previamente establecida, una vez entre en operación la obra en cuestión, sistema de contratación que le permite al estado atender y satisfacer los intereses colectivos implicados en la existencia, mejoramiento y mantenimiento de la infraestructura vial, sin tener que erogar, en principio, recursos del presupuesto nacional.
Conforme al artículo 16 de la ley 80 de 1993, por mutuo acuerdo de las partes y a efectos de evitar la paralización o la afectación del servicio público al que atiende el Contrato, éste puede ser modificado, entre otras materias, para adicionar obras, trabajos, suministros o servicios, al igual que tales modificaciones pueden ser introducidas unilateralmente por la Entidad contratante, en el evento en que el contratista no esté de acuerdo o conforme con dicha modificación, evento en el que opera la cláusula exorbitante, especial o excepcional de modificación unilateral.
Olvida el actor que tales obras fueron contratadas por el sistema de concesión, el cual implica, como ya se dijo, que la financiación de las mismas no se hace con cargo al presupuesto de la nación, razón para que no lo afecte o grave y, en consecuencia, no implique contar con disponibilidad presupuestal previa a la contratación, en este evento a la modificación del contrato original, ni con reserva o registro presupuestal posterior a la respectiva contratación.
El marco de aplicación del contrato adicional se centra en torno a los eventos en que, por situaciones de imprevisión generadas en hecho de la naturaleza, de un tercero o en hechos económicos como sería una devaluación de la moneda que sobrepase los límites de previsibilidad, sea necesario ajustar, exclusivamente, el valor del Contrato para compensar la ruptura del equilibrio o ecuación económica del mismo. Ni aún en los casos de hechos de la naturaleza, de un tercero o de hechos económicos previstos y regulados en el contrato que generen un reconocimiento económico que implique, en últimas un aumento en valor, cabe el contrato adicional, dado que en tales supuestos lo procedente es aplicar la respectiva cláusula contractual, es decir, poner en movimiento el acuerdo previo contenido en la misma, como ocurre, por ejemplo, con la cláusula de reajuste periódico de precios, cuya aplicación se concreta y contiene el acta de reajuste y no en un contrato adicional, así el valor numérico inicial del contrato aumente.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUB SECCION A
Bogotá, D.C., doce (12) de julio del año dos mil uno (2.001)
Magistrada ponente: DOCTORA MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
REF: Proceso No. 97-D-13393
Actor: J.P.G. PUERTA CONTRATOS
Adelantado el trámite legal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir sobre la demanda que, en ejercicio de la acción atinente a controversias contractuales, consagrada en el artículo 87del C.C.A., subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1.998, instauró el señor J.P.G.P., con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad absoluta del O. o Contrato Adicional No. 5 de 27 de septiembre de 1.996, del Contrato de Concesión No. 448 de 1.994, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías "INVIAS" y las Empresas CROMAS S.A., INCOEQUIPOS S.A., CONSULTORIA COLOMBIANA S.A., CORPORACION FINANCIERA DE DESARROLLO S.A., integrantes del Consorcio La Calera y la consecuencial condena a la restitución de las prestaciones mutuas.
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LA DEMANDA
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- El señor J.P.G. PUERTA formula ante esta corporación y contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "INVIAS" y las empresas CROMAS S.A., INCOEQUIPOS S.A., CONSULTORIA COLOMBIANA S.A., CORPORACION FINANCIERA DE DESARROLLO S.A., integrantes del Consorcio La Calera. las siguientes pretensiones procesales:
“ PRIMERA: Que se declare la nulidad del otro si o contrato adicional No. 5 del 27 de Septiembre de 1996, del contrato de concesión No. 448 de 1984 (sic), celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS I.N.V., y las firmas CROMAS S.A., INCOEQUIPOS S.A., CONSULTORIA COLOMBIANA S.A., CORPORACION FINANCIERA DE DESARROLLO S.A. (Consorcio La Calera).
"SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato solicitada en la pretensión anterior, se sirva condenar a las partes contratantes a la restitución de las prestaciones mutuas, tal y como lo prescribe el Artículo 1746 del Código Civil".
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- Como hechos sustento de las pretensiones procesales se aducen, en síntesis, los siguientes:
a.- Entre INVIAS y el Consorcio La Calera se suscribió el Contrato de Concesión No. 448 de 2 de agosto de 1.994 cuyo objeto es la realización de los estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación y de construcción, operación y mantenimiento de la carretera Bogotá-Gachetá, sector Los Patios-La Calera-Guasca y el sector Briceño-Sopó-El Salitre, en el Departamento de Cundinamarca.
b.- En la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato de Concesión se contempla que de presentarse un desequilibrio económico en la ejecución del Contrato, se aplicaron uno o varios de los siguientes procedimientos o sistemas: "1. Aumento en el plazo de la Etapa de Operación. 2. Aumento en el valor de las tarifas de peaje, durante la etapa de Operación, por encima del índice de precios al consumidor del DANE. Este incremento adicional no podrá ser superior al 30% del índice de precios al consumidor. 3. Los valores que dada la limitación anterior, no lograren compensarse mediante el aumento de tarifas, se compensarán con pagos en moneda Nacional, con recursos del presupuesto general de la Nación, en un término de doce (12) meses a partir del establecimiento del faltante..".
En el Contrato se establecen las alternativas a seguir en caso de presentarse un desajuste en el equilibrio económico del Contrato y ha debido optarse por estas vías y no por cambiar la ubicación del peaje como fórmula para restablecer tal desequilibrio.
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Entre las partes se suscribieron cinco contratos adicionales con fecha 15 de mayo de 1995, 15 de junio de 199, 13 de junio de 1996, 25 de septiembre de 1996 y 27 de septiembre de 1996.
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El contrato adicional de 27 de septiembre de 1996 transgrede de manera grave los principios que informan la contratación administrativa, pues en él la construcción de obras adicionales, sin existir la disponibilidad presupuestal que exigen las normas vigentes, obras que fueron la adecuación de las vías de acceso de la vía Los Patios-La Cabaña las cuales se iniciarán una acumulado el valor correspondiente al 100% de la obra acordada . Se contraria el artículo 25, numeral 6. de la Ley 80 de 1993 y 49 de la Ley 179 de 1994, que establecen que las entidades solamente podrán contratar cuando las partidas o disponibilidades presupuestales correspondientes.
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Se procedió a contratar la ejecución de nueva obra sin que previamente se hubieran elaborado los estudios y diseños preliminares de la misma, previéndose en la Cláusula Tercera del Otrosi que la obra se iniciará previa aprobación por parte de INVIAS de los diseños definitivos presentados por el Concesionario violándose así el artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993 que establece que con antelación al proceso de selección o de la firma del contrato, se deberán, elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos.
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El Otrosi cambia al objeto del Contrato de Concesión No. 448 de 1994, al establecer la construcción de un tercer carril en el tramo de la vía Los Patios-La Calera, no previsto en el objeto del Contrato. Por se una obra nueva, debía procederse a abrir una nueva Licitación, lo que no se hizo, burlando, además, la igualdad entre los licitantes y la libertad de concurrencia.
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El Otrosi incrementó el valor del contrato de Concesión en más de un 50%, pues la construcción del tercer carril en el tramo de la vía Los Patios-La Calera implica unos costos superiores a $3.661.000.000, suma mayor que la mitad del valor original del Contrato.
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El Otrosi modificó la ubicación de la caseta localizada en el trayecto La Calera-Sopó, para localizarla en el tramo Los Patios-La Calera. Se vario el Pliego de Condiciones, lo que es una burla para los Licitantes y una trasgresión de los principios de la contratación administrativa.
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Como sustento jurídico de la demanda se invocan los artículos 2º, 209 de la Constitución Nacional; 49 de la Ley 170 de 1994; 15 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto; 23,24,25,y 40 de la Ley 80 de 1993. Se expresan las razones por las cuales se consideran vulneradas tales normas, razones ya expuestas con ocasión de la relación de los hechos de la demanda (fls. 1 a 23 C. Principal).
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LA IMPUGNACION
a.- El Instituto Nacional de Vías, por conducto de apoderado debidamente constituido y reconocido como tal en el proceso (fls. 151 y 152 C. Principal), procedió a contestar la demanda aceptando como ciertos algunos de los hechos en que ella se funda y negando otros; oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones para lo cual aduce que lo preceptuado en la Cláusula Séptima Volumen de Tránsito para la garantía, remite a la Cláusula Trigésima Sexta Ecuación Contractual, en la que se prevén los sistemas de compensación, los que solamente tiene aplicación durante la etapa de operación del Proyecto y el contrato adicional se suscribió con...
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