La prueba pericial en el código general del proceso: una aproximación desde el análisis económico del derecho
| Autor | Juan David Gutiérrez Rodríguez |
| Páginas | 309-368 |
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LA PRUEBA PERICIAL EN EL CÓDIGO GENERAL
DEL PROCESO: UNA APROXIMACIÓN DESDE
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO*
Juan David
gutiérrez rodríguez
**
Comencemos con casos de la vida real y que se presentan frecuentemente en
nuestra sociedad: una madre pretende demostrar que un hombre es el padre
de su hijo; un agente comercial pretende una indemnización, derivada de una
terminación unilateral e injustificada de un contrato de agencia mercantil por
parte del principal; surge un desacuerdo entre los interesados sobre el valor de
un activo, por ejemplo, una obra de arte que hace parte de un inventario de bie-
nes en un proceso sucesorio. Los anteriores ejemplos ilustran situaciones en las
cuales un juez se ve abocado a resolver sobre hechos cuyo cabal entendimiento
requiere de algún conocimiento científico, técnico o artístico. Son supuestos
fácticos respecto de los cuales la preparación jurídica y los conocimientos priva-
dos del juez1 no le son suficientes para formarse una convicción y apreciar por
sí mismo su valor.
En el caso del proceso de filiación se requerirá de los conocimientos científicos
de un genetista para que realice un examen de
adn
, que le permita dictaminar
la probabilidad estadística de que una persona sea progenitora de otra. En el
ejemplo del contrato de agencia comercial incumplido se requerirá de los co-
nocimientos técnicos de un experto financiero para valorar la “indemnización
equitativa” (que retribuya los esfuerzos del agente para “acreditar la marca, la
* Para citar este artículo: http://dx.doi.org/10.15425/2017.72
** Abogado de la Universidad Javeriana. Maestría en Derecho y Economía (
llm
) de las universidades
de Bolonia y Erasmus Rotterdam. Maestría en Políticas Públicas en América Latina de la Univer-
sidad de Oxford. Becario Erasmus Mundus, Colfuturo y Chevening. Profesor de argumentación
en procesos civiles de la Universidad de los Andes y profesor de Derecho de la Competencia en
la Universidad Javeriana. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Secretario téc-
nico de la Comisión de Revisión del Proyecto de Ley que adoptó el Código General del Proceso.
1 Es interesante la divergencia de opinión entre Jairo Parra Quijano y Hernán Fabio López Blanco
sobre si el juez que cuenta con los conocimientos especializados requeridos puede o no prescindir
de la prueba pericial. Mientras que Parra Quijano argumenta que el juez no podría prescindir del
peritaje, por más versado que fuera en los conocimientos especializados, pues “sería tanto como
sin necesidad de testimonios, documentos etc., tuviera acreditados determinados hechos […]”,
López Blanco propone “atemperar tan radical posición” y sugiere que en determinadas circuns-
tancias el juez debería prescindir del peritaje para aplicar sus conocimientos privados. Hernán
Fabio López Blanco, “Instituciones del derecho procesal civil colombiano”, en Pruebas, t.
iii
, 2.ª ed.,
Bogotá, Dupré, 2008, pp. 240-242.
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el Proceso civil a Partir del código general del Proceso
línea de productos o los servicios objeto del contrato”), conforme a lo dispues-
to por el artículo 1324 del Código de Comercio. Finalmente, en el ejemplo del
proceso de liquidación de sucesión se requerirá de un perito tasador de arte para
que determine el valor de la obra que hace parte del inventario de bienes que
serán objeto de partición.
Por lo tanto, con frecuencia el juez requerirá de un conocimiento especializado
para ejercer la función jurisdiccional en el caso que aboca2. Ahora bien, vale la
pena anotar que en determinadas ocasiones fijadas por la ley, la prueba pericial
no es simplemente un medio de prueba idóneo, sino que se torna obligatorio.
Este es el caso, entre otros, de los siguientes procesos: proceso de investigación
de paternidad o maternidad, en el cual el juez debe ordenar “exámenes que cien-
tíficamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%” (art. 1.º de la
Ley 721 de 2001); proceso de indemnización de perjuicios por incumplimiento
de contrato de arrendamiento comercial, en relación con los ordinales 2 y 3
del artículo 518 del Código de Comercio, en el cual un perito debe estimar los
perjuicios causados contra el arrendatario (art. 522 del Código de Comercio);
y proceso de deslinde de un inmueble, en el cual se deberá acompañar a la de-
manda “un dictamen pericial en el que se determine la línea divisoria” del predio
(art. 401 del
cgP
).
En la medida en que resultaría en extremo oneroso que todos los jueces se
hicieran expertos en cada una de las materias científicas, técnicas o artísticas
respecto de las cuales deben fallar, los procedimientos jurisdiccionales y admi-
nistrativos contemplan la participación del perito como su auxiliar. El perito,
en términos económicos, será el encargado de cerrar la “brecha de informa-
ción/conocimiento” que le impide al juez apreciar por sí mismo determinados
supuestos fácticos.
El rol central que tiene el peritaje en los procesos judiciales regulados por las
normas de procedimiento civil justifica dedicar un capítulo de este libro a pre-
sentar el nuevo régimen de la prueba pericial que establece el Código General
del Proceso (en adelante
cgP
). Dicha presentación no se limitará a una simple
descripción de las novedades que incorpora el
cgP
, sino que se evalúa el nuevo
régimen de la prueba pericial desde el punto de vista del análisis económico del
derecho3. Para tal efecto, este texto desarrolla cuatro secciones, cuyo contenido
se resume a continuación.
2 Cfr. Martín Bermúdez Muñoz, Del dictamen judicial al dictamen de parte, Bog otá,
net
, 2012, p. 17.
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la Prueba Pericial en el código general del Proceso
En primer lugar, se presenta el marco teórico que explica brevemente el rol del
perito y de la prueba pericial en el proceso. Así mismo, se explican los concep-
tos básicos de la microeconomía que permiten hacer un análisis económico de
esta institución jurídica, particularmente los siguientes: información asimétrica,
conflicto de intereses, riesgo moral y selección adversa.
En segundo lugar, se presentan los antecedentes legislativos para entender la
reforma del régimen de la prueba pericial en contexto. La explicación es un re-
paso del desarrollo que ha presentado la figura desde 1970 a la fecha, las razones
que justificaban su reforma y el proyecto de ley debatido por el Congreso de la
República y sancionado por el presidente de la República, mediante la Ley 1564
del 12 de julio del 2012[4], corregida posteriormente por el Decreto 1735 del
17 de agosto del 2012.
En tercer lugar, se exponen detalladamente las principales modificaciones in-
cluidas por el
cgP
al régimen de la prueba pericial, al tiempo que se reseñan
los aspectos que no fueron modificados. Dicha exposición no es simplemente
enunciativa de la innovaciones normativas, sino que contiene un análisis eco-
nómico de la regulación del peritaje en el
cgP
, a partir de los conceptos descri-
tos en el marco teórico expuesto en la primera sección del documento.
En cuarto lugar, se sintetizan los asuntos expuestos a lo largo del texto a través
de cuadros sinópticos y se presentan conclusiones sobre las perspectivas del
nuevo régimen de prueba pericial.
Finalmente, debo advertir que este texto no pretende ser un manual exhaustivo
sobre el régimen de la prueba pericial. El artículo pretende, sin embargo, ofrecer
una introducción a las innovaciones que presenta el
cgP
sobre dicha materia, así
como plantear algunas reflexiones acerca del nuevo régimen, desde el punto de
vista del análisis económico del derecho.
3 El análisis económico del derecho (Law and Economics) utiliza las herramientas que provee la micro-
economía con dos finalidades: predecir el comportamiento de los individuos en virtud de los incen-
tivos creados por una política o una norma y medir cuantitativamente los efectos de las políticas o
normas (Robert Cooter y Thomas Ullen, Derecho y economía, México, Fondo de Cultura Económica,
2002, pp. 13-18). En el presente texto, el análisis cubre únicamente el primer objetivo, consistente
en evaluar los incentivos que tienen el juez, las partes y el perito en el proceso y la manera como la
legislación y el entorno social influye en dichos incentivos.
4 Diario Oficial n.º 48.489 del 12 de julio del 2012.
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