Prueba de referencia - Núm. 65, Septiembre 2014 - Faceta Juridica - Noticias - VLEX 581796850

Prueba de referencia

Páginas60-60
60 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Prueba de referencia
Como excepción de los principios de contradicción e inmediación. Derecho de confrontación
Prevaricato por omisión
La eliminación del acápite del art. 294 del Código Penal, que imponía, ante el vencimiento de término,
dar aviso inmediato a la autoridad penal y disciplinaria competente, no destipicó la conducta
En relación con el tema de la prueba de referencia, cabe señalar, con-
forme ha sido reseñado por la Sala (Cfr. CSJ SP. 9 oct. 2013, rad. 36518),
la jurisprudencia de la Cor te tiene establecido que en el esquema penal
acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 operan los principios de orali-
dad e inmediación, seg ún los cuales todas las prueba s deben practicarse en
la audiencia del juicio oral y público, ante el juez competente y sujetarse
a la confrontación y contradicción de las partes.
Además de satisfacer los principios en mención, precisa la jur ispruden-
cia de la Corte (Cfr. CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 38773), la declaración debe
cumplir también la exigencia del conocimiento personal contemplada en
el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al ampa ro del cual el testigo sólo
podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese
tenido la ocasión de observar o percibir.
Signica lo anterior que, por regla general en el sistema procesal penal
de que trata la Ley 906 de 2004, para que una declaración pueda ser
considerada en el fallo como sustento del mismo debe reunir al menos
los siguientes requisitos: i) practicarse en el juicio oral y público ante el
juez de conocimiento, ii) garantiza rse el derecho a la confrontación, y iii)
el testigo debe referir aspectos que haya observado o percibido en forma
directa.
Excepcionalmente el ordenamiento procesal per mite que el sentencia-
dor considere, como soporte del fallo, pruebas practicadas por fuera del
juicio oral, como así sucede con las de carácter ant icipado (art. 284), y las
de referencia (arts. 437 y ss. ejusdem).
Conforme ha sido advertido por la Corte, (Cfr. CSJ SP, 6 mar. 2008,
rad. 27477), que los elementos de la prueba de referencia son i) una decla-
ración reali zada por una persona por fuera del juicio oral; ii) que verse
sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de
observar o percibir; iii) que exista u n medio o modo de prueba que se
ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos que informa
la declaración (testigo de oídas, por ejemplo) y; iv) que la verdad que se
pretende probar tenga por objeto armar o negar aspect os susta nciales
del debate (como por ejemplo la tipicidad de la conducta, el grado de
intervención, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, o
la naturaleza o extensión del daño causado, entre otros aspectos).
Para la Corte el testimonio de la madre de la menor no constituye
prueba de referencia, en cuanto señaló lo directamente percibido por ella
al momento en que su joven hija le comentó sobre los abusos de que venía
siendo víctima por parte del esp oso de la tía, que en esos instantes estalló
en llanto, y que observó cambios negativos en la conducta de la menor
debiendo someterla a terapia psicológica en el Hospital.
Con respecto al tema del derecho a la conf rontación, cabe señalar que
si bien encuentra algunos puntos que le son comunes al derecho de con-
tradicción, resulta claro que a quél ostenta naturaleza y alcance diverso de
éste en cuanto tiene una cobe rtura mayor, pues mientras la contradicción
dice relación con el derecho que las partes tienen de c onocer y controvertir
las pruebas que la otra pretenda aducir en el trámite judicial, así como a
intervenir en su formación, sea de manera anticipada o en el juicio oral
(art. 15), el derecho a la confrontación se halla íntimamente vinculado
con el derecho a la presunción de inocencia, es exclusivo del imputado,
en tanto garantía judicial mínima reconocida por los instrumentos inter-
nacionales de derechos humanos.
Dicha garantía, indefectiblemente ha de ser resp etada en todo momen-
to en el curso del proceso judicial, de modo que el sujeto pasivo de la
acción penal, si lo desea, puede exigir que, salvo deter minadas excepcio-
nes normativamente establecidas que i nvolucran la necesidad de proteger
otros derechos igualmente importantes , se le dé la posibilidad de tener
frente a frente a quienes le acusan, a n de interrogarlos en audiencia, sea
directamente o por conduct o de su defensor, y a obtener la comparecencia
ante el órgano jurisdicente de los test igos de cargo y de descargo, aun por
medios coercitivos (art. 8º literal k).
Si bien la incorporación del testimonio de referencia de suyo compor ta
la inaplicación del principio de inmediación al no permitirle al juez de
conocimiento presenciar directamente la recepción de la declaración del
testigo o del perito en orden a establecer su cred ibilidad y mérito persua-
sivo, así como el desconocimiento del derecho de contradicción en cuanto
impide al acusado la posibilidad de contrainterrogar al testigo y someter
a cuestionamiento su dicho, ha de reconocerse que la presentación en el
juicio oral de declaraciones obtenidas por fuera de éste, no en todos los
casos lesiona el derecho de confrontación.
Para que dicha garantía no aparezca conc ulcada, resulta indispensable
que se acredite la existencia de un motivo legalmente previsto que justi-
que la no concurrencia del testigo de cargo al juicio oral, que se le respe te
al acusado el derecho de defensa dándole la oportunidad de controvertir
en for ma adecu ada y suciente su dicho mediante el ejercicio del con-
trainterrogatorio a quien trasmite el conocimiento en el debate público,
aportar pr uebas de refutación y, además, que no se trate de la única fuente
de conocimiento en que se apoye la decisión de condena (art. 381), sino
que ésta se funde también en otras válidamente practicad as en el juicio
oral. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia
SP-8611 de 2014, rad. 34131, M.S. Dr. José Leonidas Busto s Martínez).
Debe destacarse no solo que los térmi nos de la
investigación fueron ampliados, sino t ambién que
despareció la orden expresa dir igida al superior del
scal (entiéndase D irector Nacional o Seccional
de Fiscalías), para que dispusiera la investigación
penal y disciplinaria en c ontra del funcionario que
dejase vencer dichos términos.
Lo anterior no implica, como parece ent ender-
lo el apelante, que desapareció el “tipo penal de
omisión” contenido en la norma, puesto que la
misma no tipicaba conducta punible alguna, sino
que simplemente señalaba una de las consecuen-
cias que debía afront ar el scal que desatend iese
los términos legales.
El defensor y su representado, a no dudarlo,
confunden de esta m anera el supuesto fáctico que
da pie para predicar la presunta conguración del
ilícito de prevaricato por omisión con el delito
mismo, tipi cado en el artículo 414 del Código
Penal, castigando al “servidor público que omita,
retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus
funciones”.
Es decir, al margen de la orden contenida en el
primigenio art ículo 294 de la Ley 906 de 2004, es
lo cierto que la investigación penal en contra de
cualquier funcionario que desacate los términos
legales, se fundamenta en u no de los verbos recto-
res que contiene el referido precepto sancionador.
En este orden de ideas, se tiene que si dejar
vencer los términos procesales acarrea la respec-
tiva investigación penal -entre otras consecuen-
cias- por disposición constitucional y legal, es
absolutamente irrelevante que se haya suprimido
del original artículo 294 del Código de Procedi-
miento Penal la orden para el superior del s cal
de compulsarle copias, habida cuenta que es esa
una obligación que le es inherente a su condición
de servidor público.
En suma, el vencimiento de tér minos estruc-
tura, por lo menos objetivamente, un presunto
delito de prevaricato por omisión que amerita
investigarse, sin que para ese efecto sea neces a-
ria la existencia de una norma que le indique al
superior del scal o juez que en él incur ra, que
debe disponer la compulsación de copias respec-
tiva, puesto que esa es una obligación que le es
propia de sus funciones.
En este orden de ideas, es claro que se equi-
vocan el impugnante y su defendido, cuando
estiman que la derogatoria del inciso nal del
artículo 294 de la Ley 906 de 2004, desp enalizó
el comportamiento omisivo que se le atribuye.
(Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema,
providencia AP-3288 de 2014, rad. 43797, M.S. Dr.
Gustavo Enri que Malo Fernández).

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