Recurso de reposición
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54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Agente encubierto
Actuaciones. Referencia a la prueba ilícita
1. No queda duda que la ilicitud de la prueba contami na
a las que se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su
fuente en una que const itucional o legalmente no es válida, sin
embargo, conforme con criterios basados en la jurisprudencia
anglosajona de la “Teoría de los frutos del árbol envenenado,”
(fruit of the poisonous t ree doctrine), paulatinamente se han
establecido excepciones al principio de excluir la prueba ilícita
en sí misma a n de admitir la validez de la que se deriva de ella.
La salvedad se funda al escindir un nexo fáctico y uno
jurídico ent re la prueba pr incipal y la reeja o derivada para
tener a esta última como ad misible si se advierte que proviene
de: (i) una fuente independiente (independent source), es decir,
si el hecho aparece probado a través de otra f uente autónoma;
(ii) o tiene un vínculo atenuado ( purged taint) con la principal;
o (iii) se trata de un descubr imiento inevitable (inevitable des-
covery), en caso que por otros medios legales de todas ma neras
se habría llegado a establecer el hecho. También se habla de
otros criterios como el de la buena fe en la act uación policial y
el acto de voluntad libre cuando la persona asienta la práctica
de la prueba.
Con acierto jurídico el a d que m al analizar si la ilegitim idad
de la actuación de los miembros del Ejército viciaría todo el
diligenciamiento, encontró que no se afectar ía el conocimiento
que tuvo la Fiscalía el propio 15 de septiembre de 2002 acerca
de la transacción sobre la droga est upefaciente y que la ilegali-
dad inicial de la inltración que aquellos hicieron en la organi-
zación criminal no i rradiaba la actuación del ente investigador.
También el Tribunal estableció la salvedad entre la actua-
ción de los militares y la diligencia de allana miento, en cuanto
mediaba una fuente independiente toda vez que desde el día
anterior a tal acto judicial, el 14 de septiembre de 2004, la Fiscal
(...) Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de (...) había
ordenado no solo la interceptación de los abonados telefónicos
de los hermanos C y DS, así como las labores de vigilancia,
seguimiento necesarias.
Los actos de investigación habrían dado lugar inexorable-
mente al hallazgo que se produjo a través del allanamiento,
lo cual constituye un descubrimiento inevitable de acuerdo la
doctrina.
2. Con el n de frenar nuevas y sorprendentes modalidades
delictivas que atentan en mayor medida contra caros bienes
de la sociedad las cuales en ocasiones son desarrolladas por
empresas crimi nales, los órganos investigativos deben encarar
también de forma ingeniosa tal accionar con miras a evitar la
comisión de delitos y desarticular esos aparatos, por ejemplo
acudiendo a la s modalidades del agente encubierto o la inl-
tración policial.
Bajo el marco de la Ley 600 de 2000, que rigió este asu nto,
el artículo 243 establece medidas especiales pa ra aseguramien-
to de pruebas, permitiendo a la Fiscalía ordenar la incursión
o seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales y
de policía judicial en actividades de preparación, ejecución,
consumación u obtención de efectos de conduct as tipicadas
con el n de identicar y captur ar a los autores o part ícipes,
desarticular empresas criminales, impedir la consumación de
delitos, recaudar pruebas, ent re otras nalida des
La Corte Constitucional (C-431 de 2003), al examinar tal
precepto, señaló que la competencia de la Fiscalía no se debe
restringir a la labor represiva, sino que en la lucha contra la
delincuencia es posible su intervención en las etapas p revias a
la comisión de un delito, como por ejemplo con seguimientos
pasivos, pesquisas, agentes encubiertos.
En el mismo sentido, se destacó que esa activida d tendiente
a prevenir conductas delictuosas, no puede obedecer al capri-
cho de quienes desempeñen funciones de policía judicial res-
pecto de simples sospechas, sino que ha de ser el resultado
del análisis de circunsta ncias objetivas, externas que permitan
al menos i ndiciariamente justicar la incursión o seguim ien-
to pasivo de alguien. (Cfr. S ala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, providencia 8473 de 2014, rad. 37361, M.S. Dr.
Eugenio Fernández Carlie r).
Celebración indebida de contratos
Circunstancias en que contratistas, interventores,
consultores y asesores se consideran servidores públicos
Se debe tener en cuenta que esa “f unción pública” atribuida a los particulares que
intervienen en la cont ratación estatal, no implica que pueda considerárseles sujetos
activos de todas las conductas punibles lesivas de la Administración Pública que
exigen sujeto activo calicado, sino que, por el contrario, constituye una extensión
de la calidad de servidor público a efectos, exclusivamente, de permitir la eventual
imputación de los tipos penales de “Celebración indebida de contratos” descritos
en los artículos 408 a 410 de la Ley 599 de 2000.
Resulta imperioso destacar, entonces, que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993
no convierte a los contratistas, interventores, consultores y asesores externos en
servidores públicos, sino que les asigna el cumplimiento de una función publica,
diferenciación que por sutil no deja de ser trasce ndente a la hora de establecer la res-
ponsabilidad penal que les pudiera se r atribuida con ocasión de conductas punibles
cristalizad as por sus acciones u omisiones, bien en el trámite, celebración, ejecución
y liquidación de un contrato estatal, o ya en el cumplimiento de las obligaciones
inmanentes del respectivo contrato que los liga con el Estado.
La función pública, en sentido amplio, está deter minada por “el conjunto de las
actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder
público, de los órganos autónomos e independientes, (Art. 113) y de las demás enti-
dades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes nes” y, en sentido
restringido, es el “...conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen
vínculo laboral subordina do con los distintos organismos del Estado...”.
De ahí que “...empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está
investido regularmente de u na función, que desarrolla dent ro del radio de competen-
cia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento... investidura que lo coloca en
una relación de dependencia con el Estado, la cual dete rmina que pueda exigírsele,
en r azón de su conducta , un grado especíco de respon sabilidad... patr imonial,
disciplinario e inclusive pena...”.
Así las cosas, en materia de responsabilidad penal derivada de la contratación
estatal es importante en cada caso concreto observar si el hecho o inacción consti-
tutivo de la conducta penal se materializó durante las distintas fases del contrato,
o a raíz de los deberes contract uales impuestos, pues “…lo que coloca al particular
en la situación de servidor público, no es concretamente el vínculo que surge de
la relación, importante o no, con el Estado, sino la naturaleza de la función que
se le atribuye por mi nisterio de la ley, la cual ja la índole y alcance de la relación
jurídica…”.
En conclusión, sólo en la medida en que el Estado a través de un contrat o asigne
a un particula r el cumplimiento de una función pública en estrict o sentido, reitérase,
entendiendo por ést a toda actividad dir igida a cumpli r unos de los nes propios o
inherentes al Esta do, ese particular se tran sforma en servidor público y asume corre -
lativamente las responsabilidade s públicas inherentes, con tod as las consecuencias
que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según
lo disponga el legislador. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Ju sticia,
providencia SP-7759 de 2014, rad. 41406, M.S. Dr. Luis Guillermo Salazar Ote ro).
Recurso de reposición
Momento en el que se entiende presentado a través de medios electrónicos
El recurrente no agotó la carga de señalar dentro del término correspondiente
su inconform idad con la decisión , toda vez que al ser noticada personalmente a
los inter vinientes y por estado a la defensa, esto último el 21 de mayo de 2014, su
ejecutoria se cumplió, de acuerdo con la normativid ad aplicable, el 26 siguiente, sin
que para ese entonces se hubiese interpuesto la reposición.
Ahora bien, pese a que la defensa remitió, según se a nunció, memorial por correo
electrónico en el que indicó que impugnaba la decisión, ello se vericó el 27 de mayo
de 2014, es decir, de manera extemporánea. Circunstancia que no se desdibuja por
el hecho de que la misiva cuente con un sello de presentación personal del día ante -
rior de la ocina judicial d e reparto, en atención a que en ese despacho no reposa
la actuación a la que iba dirigida tal manifestación, y porque al tenor del Acuerdo
PSAA06-3334 de 2006, artículo décimo, proferido por la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, “L os actos de comunicación procesal y los men-
sajes de datos se entenderán recibidos por el destinatario, bien sea el usuario o la
autoridad judicial, en el momento en que se genere en el sistema de in formación de
la autoridad judicial el acuse de recibo junto con la radicación consecutiva propia
de cada despacho”, aspecto que se constató, se repite, el día 27, cuando ya había
culminado la opor tunidad per tinente y con mayor razón para el día 28, cuando se
recibió físicamente por servicio postal. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, providencia AP-3158 de 2014, rad. 43025, M.S. Dr. José Luis
Barceló Camacho).
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