Reflexiones sobre el precedente en el derecho penal - El papel del juez en la creación de jurisprudencia - Justicia y democracia - Libros y Revistas - VLEX 727653377

Reflexiones sobre el precedente en el derecho penal

AutorWilson Martínez
Páginas113-121

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Wilson Martínez*

Universidad del Rosario (Colombia)

Hablar del precedente en el derecho penal colombiano supone hablar del método teleológico político criminal, utilizado por la doctrina dominante en el derecho europeo continental para la determinación del derecho penal. Este método esencialmente combina la sujeción del juez a la ley con un margen de discrecionalidad relativamente amplio, con el fin de que sea el juez el que module la literalidad de la ley y garantice que en todos los casos, además de conseguir soluciones sistemáticamente correctas, se llegue a soluciones éticosocialmente justas y político-criminalmente convenientes.

Se busca, entonces, un equilibrio entre lo que sería el decisionismo y el cognoscitivismo. Los modelos de procesamiento cognoscitivistas intentan impedir por completo la existencia de espacios de discrecionalidad en los cuales el juez tome decisiones basadas en su propio criterio; estos modelos consideran que el juez debe ser un simple instrumento de subsunción jurídica que realiza una labor lógica de considerar una premisa mayor y una premisa menor e inferir a partir de allí una conclusión. Por otro lado, los modelos decisionistas permiten que el juez tome la decisión que resulte más conveniente, como en aquellos casos en los cuales hay jurado de conciencia y se confía fielmente en la capacidad que tienen los ciudadanos comunes y corrientes, a partir de su puro sentido común, de llegar a decisiones justas.

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Ahora bien, para comprender cuál es la situación actual de la dogmática penal frente al papel del juez, se debe tener en cuenta que el derecho penal moderno se fundó con el positivismo jurídico. A finales del siglo xix, al percatarse que el gran paradigma del pensamiento científico era la biología, los grandes juristas del derecho continental ambicionaron, a través del ejercicio de construcción de conocimiento, equiparar el derecho a las ciencias duras, como la física, la química y la biología. Al intentar trasplantar al derecho penal la misma metodología utilizada por Darwin para crear su teoría de la evolución de la especies, basada en la observación de los diferentes organismos vivos en las islas Galápagos, surgió una nueva corriente conocida como el causalismo.

Franz von Liszt y Ernst von Beling, padres del causalismo, pretendieron darle a la dogmática la función de construir un sistema de derecho penal que fuera capaz de guiar al juez a través de una metodología sumamente rigurosa, para garantizar que siempre se tomaran decisiones sistemáticamente correctas, con el fin de dar absoluta seguridad jurídica. Ello condujo a un modelo que hasta al día de hoy perdura. Un modelo que está fundado sobre la premisa de que solamente es delito aquella conducta típica, antijurídica y culpable. Es decir que el juez tiene que realizar un ejercicio racional sumamente estratificado y detallado, en el cual avanza por diferentes estratos analíticos del delito hasta llegar a una conclusión final en la que determina si existe o no responsabilidad penal. En este sentido, es la dogmática la que guía racionalmente al juez hasta su decisión.

Inicialmente, la teoría jurídica en el derecho penal, en el marco del positivismo jurídico en el siglo xix, estaba fundada sobre la máxima que sentó Franz von Liszt al pronunciar su famoso programa en Marburgo: “La política criminal es la barrera infranqueable del derecho penal”. Bajo esa premisa se explicaba que el papel del juez es aplicar el derecho, y si eventualmente la aplicación del derecho a través de este método lógico-racional, que se le ha diseñado en diferentes estratos, conduce a una decisión que resulta político-criminal inconveniente, esto no constituye una problemática para el juez, sino para el legislador, dado que es un asunto de política criminal y es propiamente el cuerpo legislativo el responsable de cambiar la ley para que pueda producir decisiones satisfactorias.

Lo cierto es que la propuesta de Von Liszt y de la mayoría de los causalistas era una utopía. Por más que se pretenda crear un sistema absolutamente completo y coherente de derecho, nunca se llegará a una absoluta plenitud. Siempre se contará con la innegable presencia de lagunas, discusiones acerca

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del sentido, del tenor, del significado de la norma, y en esa medida siempre existirán espacios para la discusión y discrecionalidad jurídica. Por esta razón, a pesar de los esfuerzos del positivismo, el derecho y otras ciencias humanas nunca lograron alcanzar ese nivel de cientificidad que posee la biología, la química o la física.

Más adelante, a principios del siglo xx, aparece lo que se conoce en la sociología como el dualismo metodológico, y es entonces cuando Max Weber enseña que las ciencias humanas, las ciencias del espíritu como él las llama, realmente son ciencias que no necesariamente tienen que responder a la misma metodología de las ciencias empíricas o duras. Así mismo, Weber desde la sociología propone que la función que tienen las ciencias humanas realmente es distinta a la...

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