Reformas constitucionales inconstitucionales: una mirada a la teoría constitucional y el constitucionalismo transnacional
| Autor | Vicki C. Jackson |
| Páginas | 135-209 |
REFORMAS CONSTITUCIONALES INCONSTITUCIONALES:
UNA MIRADA A LA TEORÍA CONSTITUCIONAL
Y EL CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL
Vicki C. J*
Uno de los retos que tiene pendientes la teoría constitucional es determinar si una
reforma constitucional se puede considerar inconstitucional con fundamento en
argumentos procesales o, lo que es más conictivo, en argumentos sustantivos.1
El Caso Sudoeste en Alemania, decidido en 1951, fue uno de los primeros en
sugerir que una norma constitucional cuyo contenido fuera contrario a la demo-
cracia sería tratada como si fuera inconstitucional.2 Cuarenta años después de ese
* Copyright © 2011, Vicki C. Jackson. Todos los derechos de propiedad intelectual, en cualquier
idioma, pertenecen a la autora. Traducción de Carlos F. Morales de Setién Ravina. Es un honor
para mí participar en este libro en homenaje a Owen Fiss, quien fue mi profesor en la facultad de
derecho e inspiró y animó mi interés por el derecho público, los tribunales y el constitucionalismo
con sus brillantes y originales enseñanza y trabajo académico. En este capítulo, quisiera agra-
decer por sus útiles comentarios y discusiones sobre las ideas consignadas y borradores anteriores a
Greg Alexander, Jim Cavallaro, Rosalind Dixon, Richard Fallon, David Fontana, Martha Minow,
Kim Rubenstein, Mike Seidman, Bill Treanor, Mark Tushnet, Catherine Powell y a muchos otros
participantes de los seminarios de profesores de las facultades de derecho de las universidades
de Cornell y de Fordham, la Universidad Nacional de Australia, y las facultades de derecho de
Harvard y de Georgetown. Le estoy profundamente agradecida también a la Facultad de Derecho
de la Universidad de Georgetown, donde trabajé como profesora hasta el verano de 2011, por su
generoso apoyo nanciero y académico a mi trabajo de investigación sobre derecho constitucional
comparado. Y también estoy especialmente agradecida con el profesor Esteban Restrepo, por su
interés en esta obra y su ayuda en el proceso editorial a la hora de prepararlo para su publicación en
español. También desearía dar las gracias a Jason Lee e Irene Sobrino por su ayuda en el trabajo de
investigación. Hay que advertir al lector que este capítulo se completó casi en su totalidad durante
el año 2009 y que se ha actualizado sólo levemente desde entonces. No reeja lo que he aprendido
desde ese momento sobre el amplio tratamiento de las reformas constitucionales en el derecho
constitucional colombiano, que espero poder comentar en el futuro.
1 Para un análisis, véanse, por ejemplo, Gary Jerey Jacobsohn, “An Unconstitutional Constitu-
tion? A Comparative Perspective”, International Journal of Constitutional Law (
i. con
) 4 (2006):
460; Jerey Rosen, “Was the Flag Burning Amendment Unconstitutional?”, Yale Law Journal
100 (1991): 1073; Walter Dellinger, “e Legitimacy of Constitutional Change: Rethinking the
Amendment Process”, Harvard Law Review 97 (1983): 386; John R. Vile, “Limitations on the
Constitutional Amending Process”, Constitutional Commentary 2 (1985): 373; Laurence R. Tribe,
“A Constitution We Are Amending: In Defense of a Restrained Judicial Role”, Harvard Law Review
97 (1983): 433. Véanse, también, Raymond Ku, “Consensus of the Governed: e Legitimacy of
Constitutional Change”, Fordham Law Review 64 (1995): 535, p. 540; Elai Katz, “On Amending
Constitutions: e Legality and Legitimacy of Constitutional Entrenchment”, Columbia Journal
of Law and Society Problems 29 (1996): 251, p. 257 n. 21; Richard Stith, “Unconstitutional
Constitutional Amendments: e Extraordinary Power of Nepal’s Supreme Court”, American
University Journal of International Law and Policy 11 (1996): 47 (analiza la norma constitucional
que establece que las reformas constitucionales contrarias al espíritu del Preámbulo son nulas).
Sobre las reformas más en general, véanse los artículos contenidos en Sanford Levinson (ed.),
Responding to Imperfection: e eory and Practice of Constitutional Amendment, Princeton, N.J.:
Princeton University Press, 1995.
2 BverfGE 1, 14 (1951) (“Hay normas constitucionales que son tan fundamentales y hasta tal punto
expresión del derecho que precede incluso a una Constitución, que vinculan también al constitu-
yente y hacen que otras normas constitucionales que no están en ese mismo nivel sean inválidas
Libertad de expresión entre tradición y renovación
caso, en la Constitución provisional sudafricana de 1993, durante la transición
del apartheid al constitucionalismo democrático, los participantes en el proceso
constitucional autorizaron a que una nueva Corte Constitucional revisara la
totalidad del proyecto de Constitución para garantizar que se ajustaba a los 34
Principios Básicos acordados en las negociaciones multipartidistas que buscaron
terminar con el apartheid y el Gobierno de la minoría.3 La Corte Constitu-
cional sudafricana ejerció su jurisdicción tres años más tarde, y determinó que
la Constitución nal propuesta era incongruente con los Principios Básicos y la
devolvió a los constituyentes para que siguieran trabajando. Entretanto, la Corte
Suprema de la India, en varios casos, determinó que algunas reformas constitu-
cionales eran inconstitucionales, según su doctrina jurisprudencial, que impide
las reformas que modican la “estructura básica” de la Constitución. En esos
casos, la Corte Suprema india invalidó las reformas, no por razones procesales,
sino por razones sustantivas: las reformas hubieran “quebrantado o destruido” la
integridad, o estructura básica, de la Constitución.4
El control judicial de la constitucionalidad de las reformas constitucionales o
de toda una Constitución concierne a tres de los deseos que encarnan las cons-
tituciones: que se basen en el consenso popular, que promuevan el Estado de
derecho y que reejen o se ajusten a principios justos o buenos.5 Las tensiones
entre el consentimiento popular, por un lado, y el Estado de derecho y los prin-
cipios justos, por el otro, se reeja bien en la oposición entre los principios de
la democracia y el constitucionalismo. Es evidente que esos conceptos tienen
signicados muy controvertidos, que coinciden en parte. El consenso popular
se puede conseguir de muchas formas y en momentos muy distintos —se puede
concebir que haya consenso popular en un sistema totalmente antidemocrá-
tico, pero no estudiaré aquí esa posibilidad—. El contenido y los criterios de
la democracia son muy controvertidos, como lo es la función del “gobierno de la
mayoría” en las concepciones de la democracia y el consenso. También son muy
de pleno derecho, porque contradicen esos principios […]”, traducido al inglés en Jacobsohn, “An
Unconstitutional Constitution?”, op. cit., n. 58); véase, también, Donald P. Kommers, e Consti-
tutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham: Duke University Press, 2ª ed.,
1997, p. 48 (estudia los salvamentos de voto en el Caso Klass, sobre las reformas al artículo 10 de
la Ley Fundamental alemana y el derecho a la intimidad en los “envíos postales y las telecomuni-
caciones”, que hubieran decidido que las reformas eran inconstitucionales).
3 Para una descripción más detallada, véase Vicki C. Jackson y Mark Tushnet, Comparative Consti-
tutional Law, Mineola, N.Y.: Foundation Press, 2ª ed., 2006.
4 Véanse Jacobsohn, “An Unconstitutional Constitution?”, op. cit.; Sudhir Krishnaswamy, Democ-
racy and Constitutionalism in India: A Study of the Basic Structure Doctrine, Nueva Delhi: Oxford
University Press, 2009.
5 Para un enfoque parecido de la evaluación de la teoría constitucional, véase Richard H. Fallon Jr.,
“How to Choose a Constitutional eory”,California Law Review 87 (1999): 535.
Reformas constitucionales inconstitucionales
controvertidos conceptos como el del Estado de derecho y el constituciona-
lismo; hay versiones más densas y más ligeras de cada uno, y a veces se usan
ambos conceptos casi como si fueran intercambiables.6 Y se podría entender que
los “principios justos o buenos” que forman el constitucionalismo incluyen el
autogobierno democrático, con lo que se debilita o complica la supuesta tensión
entre el consentimiento y los principios justos. Este ensayo explora cómo el
control constitucional de las reformas consideradas inconstitucionales aclara
esas tensiones y arroja luz sobre aspectos del “constitucionalismo transnacional”.
La idea de que una reforma constitucional sea inconstitucional es bastante
extraña al discurso constitucional federal estadounidense. Sin embargo, como se
señala en los argumentos ante el Tribunal Supremo de California sobre la cons-
titucionalidad de la reforma del matrimonio, conocida como la Propuesta 8, el
problema se puede plantear ante los tribunales estadounidenses, al menos en
el nivel de los estados de la federación. Además, la idea de las reformas consti-
tucionales inconstitucionales podría verse como una cuestión esencial para los
intentos por separar la actividad y el desarrollo legislativos legítimos —como
la elaboración legítima de normas constitucionales y la interpretación consti-
tucional legítima— de las formas ilegítimas de coerción o toma del poder, una
situación que supuestamente se planteó en los acontecimientos recientes en
Honduras.
6 Véase, por ejemplo, Stephen M. Grin, “Constitutionalism in the U.S”., en Sanford Levinson
(ed.), Responding to Imperfection, op. cit., pp. 39 y 42 (estudia “la idea de constitucionalismo
como gobierno limitado por el Estado de derecho” y habla del “constitucionalismo del Estado de
derecho”). Sobre la variedad de conceptos incluidos en la idea de “Estado de derecho”, véase, en
general, Richard Fallon, “e Rule of Law as a Concept in Constitutional Discourse”, Columbia
Law Review 97 (1997): 1. El profesor Fallon arma que “las explicaciones modernas más presti-
giosas generalmente destacan cinco elementos que constituyen el Estado de derecho”, varios de
los cuales son muy relevantes para el uso que hago de ese concepto en este ensayo: “la capacidad
de las normas, estándares y principios jurídicos de guiar la conducta de las personas en los asuntos
que les conciernen”, de manera que la gente pueda “comprender el derecho y cumplir con él”; la
“ecacia” del derecho, en el sentido de que realmente es respetado, y la “supremacía de la autoridad
legal”, lo que signica que el “derecho debería gobernar a los funcionarios, incluidos los jueces,
y también a los ciudadanos del común”. Id., pp. 7-8. Para el rico desarrollo que hace el profesor
Fallon de los diversos marcos para comprender el Estado de derecho, véase id., pp. 42-55. La
manera en que concibo en este texto el Estado de derecho es bastante modesta, e incluiría la idea
de que las normas jurídicas que permiten cambiar el derecho vigente se conocen y respetan, con lo
que apartarse del procedimiento establecido para aprobar una reforma constitucional es proble-
mático desde la perspectiva del Estado de derecho. Pero si eso es cierto, también es problemá-
tico ejercer el control sustantivo de constitucionalidad de reformas constitucionales válidamente
aprobadas cuando no hay ninguna autorización expresa del texto constitucional que sustente la
posibilidad de efectuar ese control. Por “constitucionalismo” quiero signicar un sistema que reco-
noce el Estado de derecho, pero también la idea de un Gobierno sometido a límites, con algunas
limitaciones sustantivas a la acción del Estado, basadas en buenos principios que por lo general
están pensados para proteger una esfera de libertad para los individuos y garantizar la igualdad de
trato por el Estado, cuyo cumplimiento está en gran parte, cuando no en su totalidad, en manos
de tribunales imparciales.
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