El régimen jurídico de las acciones en la SAS (I) - Núm. 123, Julio 2011 - Revista Vniversitas - Libros y Revistas - VLEX 379987674

El régimen jurídico de las acciones en la SAS (I)

AutorAbel B. Veiga-Copo
CargoDoctor en Derecho de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid. Profesor agregado de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid
Páginas373-410

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ISSN:0041-9060

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS

ACCIONES EN LA SAS (I)*

THE LEGAL SCHEME OF SHARES IN SAS (COLOMBIAN SIMPLIFIED STOCK COMPANY)

Abel B. Veiga Copo**

Fecha de recepción: 6 de septiembre de 2011 Fecha de aceptación: 23 de septiembre de 2011

* El presente trabajo de investigación es resultado de la estancia académica por invitación de la

Universidad Sergio Arboleda, y se enmarca en el trabajo que se realiza al interior de la Línea de Derecho Mercantil Internacional del Grupo de Investigación “Globalización y Derecho” (Categoría B, Registro Colciencias COL 0036334) de la misma Universidad. Esta es la primera de dos partes en que se ha dividido el presente estudio.
** Doctor en Derecho de la Universidad Pontiicia Comillas de Madrid. Profesor agregado de

Derecho Mercantil de la Universidad Pontiicia Comillas de Madrid. Investigador asociado del Grupo de Investigación “Globalización y Derecho” de la Universidad Sergio Arboleda (Categoría B, Registro Colciencias COL 0036334) y profesor internacional invitado de la Maestría en Derecho de la misma Universidad.

Correo electrónico: aveiga@upcomillas.es

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RESUMEN

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ABSTRACT

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INTRODUCCIÓN

Debido a la extensión y el amplio tratamiento del capital social de la SAS en su dimensión de acción, dividimos el presente artículo en dos partes distintas pero interrelacionadas. En la primera se aborda el estudio de la acción en su ámbito intrínseco, que comprende su naturaleza, la de título-valor, y el fenómeno de la incorporación. En la segunda parte del artículo se abordará el tratamiento de la transmisión del título, de la acción, las restricciones a la libertad transmisiva y los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades al respecto.

No cabe duda de que la sociedad anónima simpliicada se ha erigido en la protagonista indiscutida del panorama societario colombiano. Saber dónde radican las claves de su éxito, su aceptación general como modelo lexible y óptimo para el ejercicio de la actividad empresarial y su fácil adaptabilidad e interiorización doctrinal, jurisprudencial y legal, han jalonado en buena medida el éxito de esta sociedad. La SAS es útil para cualesquiera tipo de actividades salvo aquellas para las que la ley prevé una forma ad hoc restringida o especíica o partiendo de un modo general, con requisitos propios en función de la concreta actividad. Se trata de una sociedad polivalente, permeable, y que se ha ajustado a las necesidades del tejido societario e industrial de Colombia. Su versatilidad, al ser una sociedad abierta que aun así se muestra preferentemente cerrada, de capital o corporativa y no personalista o intuitu personae, y fácilmente adaptable para la transformación de sociedades que han migrado de otras formas de sociedad a esta, determinan la potencialidad, el vigor y solidez de la regulación. La Ley 1258 de 5 de diciembre en buena medida se nutría de la regulación más restringida y para un ámbito más cerrado y no tan permeable como era la Ley 222 de 1995, atinente a la empresa unipersonal de responsabilidad limitada. La SAS ha tratado de mirar más allá, de otear un ámbito más extensivo, omnicomprensivo y holístico que la haga idónea tanto para la pequeña como para la gran empresa y, especialmente, para la empresa familiar1.

1 Como bien señala F. reyes Villamizar, SAS. La sociedad por acciones simpliicada, XV (2ª ed., Legis, Bogotá, 2010) en su prefacio, a pesar del adjetivo “simpliicada” con el que la ley caliica a este tipo societario, su coniguración “no corresponde, a lo menos en el modelo inicial,

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Y lo ha hecho partiendo de una premisa clara, a saber, la facilidad, la extrema simpliicación de procesos a la hora de constituirla, sobre todo aligerando las imposiciones formalistas que tanto doctrinal como legislativamente se han venido imponiendo en los ordenamientos societarios. Así, al superar la pasada rigurosidad dogmática de la adquisición de la personalidad jurídica a través de la inscripción en el registro de la escritura pública de constitución de la sociedad y los marcados procesos de desfedatarización pública, se ha logrado que en algunos ordenamientos se regule con rotundidad que la personalidad se adquiere desde el momento de la perfección del contrato, esto es, desde que hay una voluntad común y efectiva de constituir una sociedad como corolario lógico de la consensualidad del contrato y no de la formalidad o requisitos ad substantiam o ad solemnitatem2, a diferencia de otros en los que si bien la personalidad jurídica, o por mejor decir, los atributos que son inherentes a la misma, se contienen desde la inscripción, se permite que el documento base que releje la voluntad contractual sea un documento privado y no necesaria e imperativamente una escritura pública, como es el caso del ordenamiento colombiano. Este último es paradigma de la lexibilidad y dinamicidad a la hora de cumplir con determinados requisitos, permitiendo la ductilidad de la equivalencia funcional a efectos de inscripción tanto de la escritura pública como del documento privado, si bien este requerirá en su caso la autenticación de la irma de los fundadores, o en este caso otorgantes del mismo, de cara a la constitución de la sociedad.

Así se plasma en el artículo 5 de la SAS, que continúa la senda de lexibilización que trazó en su momento la Ley 222 de 1995 y que

a una estructura diseñada para empresas ‘simples’”.
2 Con autoridad, C. Paz-Ares, La sociedad mercantil, en Curso de Derecho Mercantil, 456 y ss.

(Uría/Menéndez, dirs., 2ª ed., Civitas, Madrid, 2006), donde el autor realiza una exégesis en profundidad de la personalidad jurídica de las sociedades y su adquisición, partiendo del axioma de que ya existe personalidad desde el momento de la perfección del contrato, y se adquiere la totalidad de la misma o la propia del tipo societario elegido con la inscripción. La reforma operada en España en 2010 con la nueva Ley de Sociedades de Capital de julio de 2010, que viene a la espera de un deinitivo código de sociedades a establecer y refundir los viejos textos en uno más armonizado, un régimen para las anónimas, limitadas y comanditarias por acciones. Esta ley señala, en los artículos 19 y 20, respecto a la constitución de las sociedades, cómo las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral. Las sociedades anónimas podrán constituirse también en forma sucesiva por suscripción pública de acciones. respecto de la escritura y de la inscripción, señala el artículo 20 que la constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el registro Mercantil.

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prevé que la inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en el que la SAS establezca su domicilio puede evacuarse directamente sobre los socios que fundan la sociedad, o bien sobre representantes o apoderados. La no exigencia de forma pública no resta un ápice la seguridad jurídica, ni tampoco la oponibilidad erga omnes, máxime toda vez que se inscribe en el registro facilitando al mismo la suiciencia de un documento privado ulteriormente autenticado. Mantener una concepción servil hacia la forma pública, allí donde no es necesaria ni constitutiva, solo fomenta mayores costes económicos y de transacción. Es obvio que la carga de veracidad y autenticación pesa ahora sobre la Cámara de Comercio como control de instancia y de legalidad sobre las declaraciones contenidas en los estatutos sociales. Pero también lo es que elevar a requisito constitutivo de la sociedad, y por tanto de adquisición de la personalidad jurídica a la inscripción registral, modulará sin duda la transmisión o no de la condición de socio durante la fase en que la sociedad está en período de formación y en la que no se han creado ni entregado las acciones incorporadas a títulos nominativos. Adviértase además que nada obsta que la sociedad simpliicada se constituya uno actu por decisión de un solo socio o por acuerdo de una pluralidad de socios. Que la misma sea unilateral o plurilateral desde el momento fundacional no añade requisitos ni formalidades al proceso de constitución y de inscripción. Un socio puede desprenderse de todas o de parte de sus acciones enajenándolas a terceros que se convierten en nuevos accionistas, como también puede suscribir todo el capital y, acto seguido, transmitirlo al resto de consocios. Lo que sí veda la ley es que la sociedad anónima simpliicada pueda constituirse por los mecanismos de fundación sucesiva. Lo ágil y dinámico, pero sobre todo práctico y eiciente, no es sino la fundación simultánea, sea esta unilateral o plurilateral, de la sociedad3.

3 Así lo ha entendido la Superintendencia de Sociedades, que veda la posibilidad de fundación sucesiva pese a la parquedad del texto legal. En una decisión u oicio cuestionable, que puede matizar o no esos pretendidos inconvenientes de cara a la admisibilidad de este mecanismo fundacional dado que estamos ante una sociedad abierta con preferencia a cerrarse o a ser de gestión estrecha; el Oicio 220-065681 de 16 de abril de 2009, que cierra esta posibilidad (creemos que de un modo no suicientemente fundado ni justiicado) y que ancla en pretendidas incompatibilidades con la ilosofía de este tipo societario en el que —dice el...

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