La regla de la división de la deuda en el regimen civil y la presunción de solidaridad en materia mercantil - Núm. 16-1, Enero 2017 - Revista e-Mercatoria - Libros y Revistas - VLEX 844159447

La regla de la división de la deuda en el regimen civil y la presunción de solidaridad en materia mercantil

AutorDavid Namén Baquero
CargoAbogado de la Universidad Externado de Colombia
Páginas3-36
Revist@ e-MeRcatoRia, vol. 16 n.º 1, eneRo-junio/20 17, pp. 3-36
La regla de la división
de la deuda en el regimen
civil y la presunción de
solidaridad en materia
mercantil1
The Division of the Debt in Civil Law
and the Presumption of Solidarity
in Commercial Law
DaviD naM én Baque Ro 2
RESUMEN
Uno de los aspectos más inquietantes en el derecho de las obligaciones, es
el atañedero a las obligaciones con sujeto plural. De antaño, en presencia de
varios deudores, se consolidó la regla general de la mancomunidad, es decir, el
acreedor debía dirigirse contra cada uno de sus deudores para satisfacer el pago
de la deuda. Excepcionalmente, se permitió por mandato de la ley o mediante
negocio jurídico, la posibilidad de que el acreedor, se dirigiera contra un solo
deudor, para exigir el pago total de la obligación. Estos principios, han sido
replanteados en la actualidad, donde la tendencia mayoritaria de los ordena-
mientos jurídicos, ha sido la de presumir, que en presencia de varios sujetos
en el extremo pasivo de la obligación, estos se han obligado solidariamente,
1 Fecha de recepción: 30 de marzo de 2017. Fecha de aceptación: 29 de junio de 2017.
Para citar el artículo: Namén, D. “La regla de la división de la deuda en el regimen civil y
la presunción de solidaridad en materia mercantil”, Revist@ E- Mercatoria, vol. 16, n.º 1,
enero-junio, 2017. DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v16n1.01
2 Abogado de la Universidad Externado de Colombia. llm en Derecho Internacional Econó-
mico y de los Negocios de Georgetown Universito. Diplomado en Arbitraje Internacional
y Resolución de Conflictos de la misma universidad. Docente Investigador del Departa-
mento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y profesor de
Derecho Civil. david.namen@uexternado.edu.co.
Revist@ e-MeRcatoRia, vol. 16 n.º 1, eneRo-junio/2 017, pp. 3-36
David Namén Baquero
4
con lo que se ha planteado una decadencia del principio de la división de la
deuda y el fortalecimiento de la presunción de solidaridad.
Palabras Clave: Presunción de Solidaridad, Principio de División. Derecho Comercial.
Derecho Civil
ABSTRACT
One of the most interesting topics concerning the relationship between de-
btors and creditors happens when there are several joint debtors. From the
beginning of times, the general rule for this kind of relationships was that the
creditors in order to collect payment, had to address their claims against all
debtors. Unusually, either by law or contract the parties could change the
rule, allowing the creditor to sue for the whole debt against a single debtor.
Nowadays, these rules have been rethought, where most legal systems have
presumed that in presence of several debtors, they have a joint and several
bound. Moreover, this change has raised the concern about the decadence
of the principle of the division of the debt and the strengthening of the pre-
sumption of solidarity.
Keywords: Presumption of Joint and Several Debtors. Division of the Debt. Commercial
Law. Civil Law.
INTRODUCCIÓN
Las obligaciones solidarias plantean interrogantes significativos en la disciplina
de la relación jurídica obligatoria a propósito de su noción, génesis, estructura,
tipología, efectos y la utilidad de su consagración abstracta cuando son varios
los deudores de una misma prestación.
De antes el pensamiento jurídico postula el principio general de la ausencia
de presunción solidaridad. No obstante, la naturaleza rígida e inflexible a que
conduce esta regla es cuestionada de antiguo y la tendencia contemporánea
se orienta a la presunción de solidaridad, ya en forma genérica, ora específica,
particularmente en el reciente derecho del soft law.
En Colombia, a diferencia del Código Civil, los redactores del Código
de Comercio siguiendo el modelo italiano de 1942, se apartaron de la regla
conforme a la cual, la solidaridad pasiva surge ex lege o ex negotio. En efecto, en
presencia de varios sujetos en el extremo pasivo de la obligación, se presume
que se han obligado solidariamente. Lo anterior, plantea la pertinencia de la
inversión del principio. Ab initio, el favor debitoris basado en la equívoca percep-
ción de debilidad del deudor, y el favor debilis, parecían sustentar el principio
de no presunción de solidaridad. No obstante, el deudor no necesariamente
Revist@ e-MeRcatoRia, vol. 16 n.º 1, eneRo-junio/20 17, pp. 3-36
La regla de la división de la deuda en el regimen civil y la presunción de solidaridad 5
es la parte débil de la relación obligatoria ni se encuentra de suyo en situación
de indefensión, el favor creditoris y la función práctica o económica social de la
obligación, comportan la ruptura del extremo dogmático. Incluso, la doctrina
actual menciona la crisis de la “presunción de no solidaridad”.
Las siguientes líneas procuran introducir al lector en los orígenes de la re-
gla y sus desarrollos normativos. En la primera parte, se hará una breve reseña
histórica de la presunción de la no solidaridad; y en la segunda, se abordará la
problemática en el ámbito del Derecho Privado Colombiano.
I. LOS ORÍGENES DE LA PRESUNCIÓN DE LA NO
SOLIDARIDAD Y SOLIDARIDAD CONTRACTUAL
a. DereC ho rom aNo
La singular influencia del derecho romano en los sistemas jurídicos romano-
germánicos es indudable. En sus orígenes, las fuentes de la solidaridad pasiva
en el campo contractual, derivan de la Sponsio y la Stipulatio3, y daban lugar a
las obligaciones correales4.
Según la época del desarrollo del derecho romano, la solidaridad requería
elementos o fórmulas adicionales. Así, en el Derecho clásico, además de la
presencia de varios sujetos y la identidad en el objeto, era menester la unidad
de acto- unitas actus-, esto es, que el acreedor hiciera interrogaciones separadas
y que todos los deudores respondieran “spondemus”, ante la misma pregunta5.
3 Cfr. Stefano Pellegatta, “La Solidarietà Passiva Nel Diritto Civile Degli Affari: Nuovi
Profili Applicativi,” (Università degli Studi di Milano-Bicocca), https://boa.unimib.it/han-
dle/10281/20370?mode=simple.9. p. 24. “Se la sponsio, poi divenuta stipulatio, ha costituito
il caposaldo del sistema contrattuale romano, essa era anche la modalità principale attra-
verso cui potevano costituirsi obbligazioni solidali attive e passive di fonte contrattuale.
La stipulazione era infatti lo strumento mediante cui più persone potevano promettere
alla stessa o si potevano far promettere dalla stessa persona la medesima e identica pre-
stazione”.
4 Cfr. Ambrosio Colin & Henry Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil, trad. Demófilo de
Buen (Madrid: Reus S.A, 1924), 3. p. 375 “La obligación correal era un medio que tenían
los contratantes de burlar el principio de la división de las deudas, ya a beneficio de varios
acreedores, ya a cargo de varios deudores. La correalidad pasiva representaba ciertamente,
como hoy, un papel más importante que el de la correalidad activa.”
5 Cfr. Emilssen Gonzalez, Derecho Romano II. Obligaciones y Contratos. Fuentes-Recopilación, 1a
ed. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001). p. 44. Inst. [3, 16, pr.]. Dos o
muchas personas pueden ser parte conjuntamente en la estipulación o en la promesa. En
la estipulación, si después de la interrogación de todos, responde el promitente: Spondeo;
por ejemplo, cuando habiendo estipulado separadamente dos personas, el promitente
responde: respondo de dar a cada uno de vosotros. Porque si responde primero a Ticio,
y en seguida, después de la interrogación del otro, responde también, habrá dos obliga-
ciones distintas, y no dos coestipulantes. Dos o muchos copromitentes se dan a conocer

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR