La regla de minimis en el ámbito de los acuerdos restrictivos de la libre competencia.
| Autor | Ingrid Soraya Ortiz Baquero |
| Cargo | Abogada de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 33-71 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 8, Número 2 (2009)
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Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Comercial
LA REGLA DE MINIMIS EN EL ÁMBITO DE LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA
LIBRE COMPETENCIA
Ingrid Ortiz Baquero1
Contenido
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 1
1. LA REGLA DE MINIMIS EN EL DERECHO EUROPEO ........................................................... 4
1.1.LA AFECTACIÓN SENSIBLE DE LA COMPETENCIA COMO REQUISITO DE TIPICIDAD DE LOS
ILÍCITOS ANTITRUST ............................................................................................... 4
1.2.LOS ORÍGENES DE LA REGLA DE MINIMIS ................................................................. 5
1.3.LA DENOMINADA «DOCTRINA AUTOMEC» ................................................................ 9
1.4.LA COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN RELATIVA A LOS ACUERDOS DE MENOR
IMPORTANCIA DE 2001 ........................................................................................ 11
2. LOS ACUERDOS DE MENOR IMPORTANCIA EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL DE LIBRE
COMPETENCIA .......................................................................................................... 16
2.1.LOS ACUERDOS DE MENOR IMPORTANCIA BAJO LA VIGENCIA DE LA LEY 16/1989 ..... 16
2.2.LOS AVANCES DE LA LEY 15/2007, DE 3 DE JULIO, DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y
LAS DUDAS CREADAS POR EL REGLAMENTO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ........ 22
3. ¿ES POSIBLE APLICAR UNA REGLA DE MINIMIS EN EL ORDENAMIENTO DE LIBRE
COMPETENCIA COLOMBIANO? .................................................................................... 35
INTRODUCCIÓN
Como regla general, las prohibiciones de las conductas restrictivas de la competencia
(acuerdos colusorios, abusivos y en España además, el falseamiento de la libre
competencia por actos desleales) se encuentran formuladas en términos generales y
absolutos2.
Una interpretación literal de estas disposiciones podría conducir erradamente a considerar
que toda clase de acuerdos de voluntades o relación entre empresas, caen dentro del
Este artículo fue presentado a la revista el día 1 de julio de 2009 y fue aceptado para su
publicación por el Comité Editorial el día 4 de diciembre de 2009, previa revisión del concepto
emitido por el árbitro evaluador.
1 Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho comercial y
Magíster en Responsabilidad contractual y extracontractual, civil y del Estado de la misma
Universidad. Diploma de Estudios Avanzados (DEA) en Derecho Mercantil de la Universidad
Autónoma de Madrid. Doctoranda del programa de Doctorado en Derecho Mercantil de la
Universidad Autónoma de Madrid.
2 Así ocurre en los arts. 81 y 82 del TCE, en los arts. 1 a 3 de la Ley 15 de 2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia en España (en adelante LDC), de forma menos explícita, en los arts. 4,
7 y 8 de la Decisión 608 de la Comisión de la CAN e igualmente en el art. 1 de la Ley 155/1959 y
2009, por medio de la cual se dictan norma sen materia de libre competencia.
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ámbito de la aplicación de las normas de libre competencia y, en consecuencia, están
prohibidos y deben sancionarse3.
Toda vez que esta aplicación extensiva de las normas comporta una limitación excesiva
de la autonomía privada y de la libertad contractual4 se ha planteado por parte de la
3 Critica con acierto la interpretación extensiva de las normas ALFARO ÁGUILA REAL, Jesús. “Los
acuerdos: ¿autorización individual o excepción legal?”, en: Santiago Martínez Lague y Amadeo
Petitbò Juan (edits), La modernización del Derecho de la Competencia en España y la Unión
Europea. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2005, pp. 248, al señalar: “En esta interpretación, estos
preceptos prohíben cualquier acuerdo entre empresas que tengan por objeto, produzcan o puedan
producir el efecto de restringir la competencia, lo que lleva a concluir que el legislador considera
que toda la cooperación entre individuos en el mercado ha de realizarse en el seno de la empresa
individual, de forma que la cooperación entre empresas deviene sistemáticamente sospechosa”.
Da cuenta de esta errada interpretación de las normas comunitarias, GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ,
Alfonso., “El nacimiento del principio de minimis en el derecho español sobre la libre competencia”,
Revista Jurídica La Ley, No. 5, 199. D-260, pp. 2031-2032 al señalar: “La aplicación sistemática por
parte de las autoridades comunitarias de la prohibición del antiguo art. 85.1 a cualquier acuerdo
que fuera restrictivo, o pudiera serlo de alguna manera, provocó una serie de efectos indeseados.
Por un lado, la citada interpretación del precepto generaba una notable inseguridad jurídica, habida
cuenta de que virtualmente cualquier contrato comercial podía quedar incurso en la prohibición y,
por tanto, ser declarado nulo por los tribunales nacionales: ello fomentó el comportamiento
oportunista de no pocas empresas, que veían en el antiguo art. 85.1 la vía más efectiva para
escapar de sus obligaciones contractuales cuando estas dejaban de acomodar sus intereses
comerciales o estratégicos”. Adicional a este efecto, GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, considera que la
interpretación extensiva de las prohibiciones generó la pérdida de fundamento del Derecho antitrust
comunitario y una carga de trabajo excesiva para la Comisión (que con anterioridad al Reglamento
CE 1/2003 era la entidad que tenía a su cargo con carácter exclusivo, la aplicación del art. 81.3 del
TCE y, por ende, la concesión de las autorizaciones singulares). En la misma línea de opinión que
venimos comentando, PINTO AGER, Jesús., “La remisión a los reglamentos comunitarios de
exención de bloque”, Indret, [en línea], julio, 2001, www.indret.es [ref. de 15 de mayo de 2007]
destaca que: “Una prohibición excesiva, no sujeta a limitaciones, derivaría en problemas de
inseguridad y sobrecarga de los órganos encargados de aplicar el Derecho de la competencia. Es
necesario, por tanto, recortar el ámbito de aplicación de la norma para reconducir sus efectos hacia
la finalidad buscada: perseguir las prácticas que supongan un menoscabo actual o una amenaza
potencial para el funcionamiento de la competencia, para así disuadir las potenciales, pero sólo si
son significativas”. Por su parte, DÍEZ ESTELLA, Fernando., “artículo 1 de la LDC”, en: José
Massaguer (Dir.), Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia. Madrid: Thomson Civitas,
2008, p. 35 pone de presente los conflictos que suscita una interpretación extensiva de la
prohibición de los acuerdos restrictivos y termina por señalar que la misma resulta inadmisible: “ La
constatación práctica de que todo acuerdo por el que se intercambian bienes y servicios implica
una cierta restricción a la libertad concurrencial de las partes y, por tanto, a la competencia, lleva a
cuestionarse ante semejante prohibición y semejantes efectos, dónde queda la autonomía
(privada) de la voluntad y la libertad de empresa consagradas en nuestro ordenamiento por los
artículos 1255 CC y los artículos 38 y 10.1 de la Constitución Española. Esta prohibición es, por lo
menos tal como ha sido entendida por los órganos encargadas de aplicarla amplísima en su
alcance, y una comprensión estricta y descontextualizada de la misma lleva a sospechar de ilicitud
cualquier tipo de cooperación entre empresas”.
4 En el ámbito europeo, la interpretación extensiva de las prohibiciones de las conductas
restrictivas de la competencia, se ha venido superando primero, a través de las reformas
introducidas en los reglamentos de exención por categorías; luego, por la expedición de las
directrices sobre distintos aspectos y nociones relativas al Derecho de la competencia y, más
recientemente, por las normas del paquete de modernización a través de las cuales se han
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doctrina la necesidad de buscar mecanismos que permitan que el Derecho antitrust se
interprete y se aplique en forma armónica y coherente con el Derecho privado.
Así las cosas, primero los jueces y luego la doctrina, han asumido el deber de establecer
límites a las prohibiciones y de promover una aplicación más restrictiva de las mismas. A
estos efectos, unos y otros han contribuido a la elaboración de diferentes tesis e
interpretaciones cuya finalidad consiste en racionalizar el alcance de las normas que
prohíben las conductas restrictivas, a fin de conseguir un justo equilibrio entre la
autonomía privada por un lado, y la promoción y defensa de la libre competencia
económica, por otro5.
Una de las tesis que ha permitido reducir el alcance de las prohibiciones de los acuerdos
restrictivos de la competencia, es la denominada regla de mínimis, según la cual, sólo las
conductas que afectan la competencia de forma significativa o sensible se encuentran
comprendidas dentro del ámbito de la prohibición y, por lo tanto, deben ser sancionadas.
Contrario sensu, aquellas que no restringen la competencia de manera significativa, no
caen dentro del ámbito de la norma y, en consecuencia, respecto de ellas, las autoridades
competentes no están obligadas a seguir un procedimiento (administrativo o judicial), ni a
imponer sanciones de ninguna naturaleza.
En este artículo abordamos de forma descriptiva el estudio de la regla de minimis en el
ámbito de los acuerdos restrictivos de la competencia, desde sus orígenes en la
jurisprudencia comunitaria europea hasta su actual regulación en este ámbito; luego
introducido criterios de naturaleza económica para la interpretación, análisis y aplicación de los
arts. 81 y 82 del TCE así como de las normas relativas a las concentraciones de empresas. Pese a
estos avances aún subsisten algunos problemas, en particular, sobre la forma en que se interpreta
y aplica la prohibición del abusos de posición dominante, así, en efecto, lo comenta CANTOS
BAQUEDANO, Francisco. “Los abusos de poder de mercado y de la situación de dependencia
económica”, en: Santiago Martínez Lague y Amadeo Petitbò Juan (edits.), La modernización del
Derecho de la Competencia en España y la Unión Europea. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2005,
pp. 265-284. Precisamente para superar los problemas relacionados con la aplicación del art. 82
del TCE, en diciembre del año 2005 la Comisión publicó el Discussion Paper sobre el tema, a
través del cual lanzó una invitación pública a los distintos actores económicos para que se
pronunciaran sobre la necesidad y los términos en que debería realizarse la reforma a la regulación
de los abusos de exclusión [Una descripción de este documento y de su alcance se puede ver en
DÍEZ ESTELLA, Fernando. “El Discussion Paper de la Comisión Europea: ¿reformas en la
regulación del artículo 82 del Tratado CE?, GJUEC, 2006, No. 242, mayo, pp. 3-25]. El pasado 9
de febrero de 2009, la Comisión publicó la Comunicación C (2009) 864 final, relativa a las
“Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del
Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes”. A través de esta
comunicación se pretende garantizar una aplicación de las prohibiciones de abusos “por exclusión”,
más coherente con los fines de orden económico, a la vez que se consigue una racionalización del
alcance de estas disposiciones. Tanto el Discussion Paper como la Comunicación pueden
consultarse en la página web de la Comisión
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/index.html [ref. de 5 de marzo de 2009].
5 Pueden verse sobre estas tesis ALFARO ÁGUILA REAL, Jesús., “Los acuerdos: ¿autorización
individual…”, op. cit., pp. 247-263. Del mismo autor, “La prohibición de los acuerdos restrictivos de
la competencia. Una concepción privatista del derecho antimonopolio”, InDret [en línea], No. 253,
noviembre, Barcelona, 2004, www.indret.com [ref. de 15 mayo de 2008].
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