A regulação pública pelas agências reguladoras: limites e possibilidades - Núm. 19, Enero 2018 - Revista Digital de Derecho Administrativo - Libros y Revistas - VLEX 736854337

A regulação pública pelas agências reguladoras: limites e possibilidades

AutorRogério Gesta Leal, Janrié Rodrigues Reck
Páginas49-81
REVI STA DIGITAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, N. º 19, PRIMER SEM EST RE/ 2018, PP. 49-81
A regulação
da contratação pública
pelas agências
reguladoras: limites
e possibilidades
ROGÉ RI O GE STA LEAL1
JANR ROD RI GU ES RECK 2
RESUMO
O processo de contratação pública no Brasil está condicionada a um regime
jurídico de direito público, que tem fundamento na Constituição Federal e o
seu regramento infraconstitucional compreendido em parte nas leis infracons-
titucionais e, em parte, na regulação operada pelas agências reguladoras no
âmbito de suas respectivas atribuições. O objetivo deste artigo é identificar
os limites e as possibilidades que as agências reguladoras brasileiras têm no
âmbito da regulação da contratação pública e, para tanto, pergunta-se: quais
são os limites e as possibilidades que as agências reguladoras brasileiras têm, no
âmbito de suas atribuições, em matéria de regulação de contratação pública?
1 Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre,
Brasil. Titular da Quarta Câmara Criminal, que julga crimes praticados por Prefeitos e
Vereadores e Crimes contra a Administração Pública. Doutor em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina, UFSC, Florianópolis, Brasil. Professor Titular da Universidade de
Santa Cruz do Sul, Santa Cruz do Sul, Brasil. Correo-e: gestaleal@gmail.com
2 Professor de Direito Administrativo do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz
do Sul-UNISC, Santa Cruz do Sul, Brasil. Doutorado em Direito na Universidade de Santa
Cruz do Sul/RS, Santa Cruz do Sul, Brasil. Correo-e: janriereck@ibest.com.br. Fecha de
recepción: 27 de septiembre de 2017. Fecha de modificación: 20 de octubre de 2017.
Fecha de aceptación: 30 de octubre de 2017. Para citar el artículo: GESTA LEAL, ROGÉRIO,
RODRIGUES RECK , JANRIÉ “A regulação pública pelas agências reguladoras: limites e possi-
bilidades”, Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.º
19, 2018, pp. 49-81. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n19.05
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Rogério Gesta Leal y Janrié Rodrigues Reck
Embora o tema não tem sido tratado pontualmente pela doutrina, nem pela
jurisprudência das Cortes superiores, conclui-se que as agências reguladoras no
Brasil podem exercer a regulação sobre a contratação pública, porque exercem
parcela da atividade de regulação.
Palavras-Chave: Contratação pública, Regime jurídico, Agencias reguladoras,
Constituição federal.
La regulación de la contratación pública
por las agencias reguladoras: límites
y posibilidades
RESUMEN
Los procesos de contratación pública en Brasil están condicionados por un
régimen jurídico de derecho público, que encuentra sus bases en la Constitu-
ción federal, en normas de rango legal y en las regulaciones que expiden las
autoridades administrativas reguladoras en el ámbito de sus respectivas com-
petencias. El objeto de este artículo es identificar el alcance que las potestades
normativas de las autoridades de regulación brasileras tienen en materia de
contratos públicos.
Palabras clave: Contratación pública, Régimen jurídico, Agencias reguladoras,
Constitución federal.
The Scope of the Regulation of Public
Procurement by Regulatory Agencies
ABSTRACT
Public procurement procedures in Brazil are subject to a public law regime,
which finds its grounds in the Federal Constitution, in legal statutes and in the
rules issued by administrative agencies in exercise of their regulatory powers.
This paper intends to identify the reach of the rulemaking authority of Brazi-
lian regulatory agencies in the field of public procurement.
Keywords: Public Procurement, Legal Regime, Regulatory Agencies, Federal
Constitution.
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A regulação da contratação pública pelas agências reguladoras: limites e possibilidades
INTRODUÇÃO
O Estado contemporâneo ocidental que tem a sua gênese no Estado Liberal,
construído a partir das ideias de Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques
Rousseau, passou por metamorfoses, predominante por força de eventos eco-
nômicos e sociais, alcançando o que hoje se denomina Estado Democrático
de Direito. Contudo, esse modelo de Estado vem se transformando, de um
lado, porque a globalização econômica e as tecnologias de informação des-
contruíram o Estado-nação e, por outro, o Estado Democrático de Direito
que tem a responsabilidade pela concretização dos direitos fundamentais,
exigindo eficácia e eficiência na satisfação do interesse público, que em parte
é materializado por meio da contratação pública.
A contratação pública no Brasil está condicionada a um regime jurídico de
direito público, que tem fundamento na Constituição Federal e o seu regra-
mento infraconstitucional compreendido em parte nas leis infraconstitucio-
nais e, em parte, na regulação operada pelas agências reguladoras no âmbito
de suas respectivas atribuições. A contratação pública se apresenta como um
processo que, em síntese, pode-se dizer que tem início nas leis orçamentárias e
finda com a entrega do objeto contratado e o pagamento integral pelo Estado
contratante, sem afastar eventuais responsabilidades de natureza contratual
que podem surgir após o seu termo final.
O objetivo geral deste artigo é identificar os limites e as possibilidades
que as agências reguladoras brasileiras têm no âmbito de suas atribuições na
regulação da contratação pública, como uma forma de contribuir para a dis-
cussão de um tema que tem sido pouco abordado a despeito da importância
que possui e, para tanto, pergunta-se: quais são os limites e as possibilidades
que as agências reguladoras brasileiras têm, no âmbito de suas atribuições,
em matéria de regulação de contratação pública? E para o desenvolvimento
da investigação, tratar-se-á inicialmente das transformações do Estado con-
temporâneo, em especial o Estado Regulador3, a regulação na perspectiva do
Estado Democrático de Direito, das competências constitucionais em matéria
de contratação pública e da regulação da contratação pública pelas agências
reguladoras.
3 São características do Estado Regulador: “transferência para a iniciativa privada de ati-
vidades desenvolvidas pelo Estado, desde que dotadas de forte cunho de racionalidade
econômica; liberalização de atividades até então monopolizadas pelo Estado a fim de
propiciar a disputa pelos particulares em regime de mercado; a presença do Estado no
domínio econômico privilegia a competência regulatória; a atuação regulatória do Estado
se norteia não apenas para atenuar ou eliminar os defeitos do mercado, mas também para
realizar certos valores de natureza política ou social; e institucionalização de mecanismos
de disciplina permanente das atividades reguladas”. MARÇAL JUSTEN FILHO , Curso de Direito
Administrativo, 4.ª ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 565-566.

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