La regulación del aborto en España tras la ley orgánica 2 de 2010
| Autor | Joan J. Queralt |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Barcelona, España |
| Páginas | 61-94 |
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Cuadernos de Derecho Penal, ISSN: 2027-1743, junio de 2013
LA REGULACIÓN DEL ABORTO
EN ESPAÑA TRAS LA LEY ORGÁNICA 2/2010*
Prof. Dr. Joan J. Queralt**
resumen***
Tras la expedición de una nueva normativa en materia de aborto en Espa-
ña, el presente estudio examina el bien jurídico vida a cuyo efecto aborda
tópicos como la inexistencia del rango de valor supremo de la vida, la no
titularidad de ningún derecho por parte del nasciturus, la necesidad de te-
ner en cuenta la dignidad y la libertad de la mujer, entre otros, no obstante
lo cual el autor estima que el objeto de tutela es el interés demográco de la
sociedad. Además, explor a los diversos tipos de esta conducta punible y los
distintos supuestos de despenalización, a la luz del nuevo diseño acogido por
el legislador hispano.
Palabras clave
Bien jurídico, vida, nasciturus, aborto, auto aborto, coautoría aborto, aborto
agravado, aborto atenuado, aborto imprudente.
La reforma en materia de interrupción voluntaria del embarazo
(IVE), llevada a cabo en España por la LO 2/2010 de 3 de marzo,
de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo1, supone un giro copernicano no solo por el alcance del
* El presente trabajo se encuadra dentro del Proyecto de Investigación
“Constitución y Derecho Penal: consecuencias en los planos legislativo y judicial”,
nanciado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, 2008/2010 (DER2008-04410.
** Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Barcelona, España.
*** Nota del Editor: El resumen y las palabras claves fueron confeccionados por
la Coordinación de la Revista.
1 Vid. la norma y su detalle comparativo con el Derecho preexistente en hp://www.
boe.es/boe/dias/2010/03/04/pdfs/BOE-A-2010-3514.pdf y hp://www.ub.edu/dpenal/
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nivel de práctica despenalización de conductas en este ámbito, sino
por la perspectiva político-criminal de la reforma, pues el punto de
gravedad sobre el que se apoya es el de la sexualidad, en general, y el
de la maternidad, en particular, como derecho.
A n de no adelantar acontecimientos, paso a describir, con cierto
detalle, los elementos de la nueva regulación. Para ello será necesario,
valga la redundancia, empezar por el principio, esto es, el bien jurídi-
co protegido con la incriminación del aborto y los elementos que inte-
gran la antijuridicidad y su exclusión en una segunda y tercera fases.
I. el bien JuríDico ProtegiDo
A. Pese al fuerte componente emocional que genera la mera men-
ción del aborto, en un sentido o en otro, ello no ha de ser óbice para
un estudio jurídico, esto es, normativo, lo más depurado posible, sin
que ello suponga, antes al contrario, rehuir la realidad social sobre
el que la norma se proyecta.
En efecto, la demanda social moderna de protección del nasciturus
ha desencadenado una serie de polémicas que distan mucho de can-
celarse. Sea como fuere, parece que en España una parte de la mis-
ma puede darse por conclusa durante los próximos años. Me reero
a la cuestión atinente a si el nasciturus es o no sujeto de Derecho.
Tanto a la vista del cuerpo de la STC 53/1985 como de los propios
votos particulares, queda claro que el nasciturus no es titular de nin-
gún derecho; es más, dada la expresión constitucional con la que se
inicia el art. 15 CE (todos) e interpretada de acuerdo con los Conve-
nios internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por España
como no podía ser menos, a las personas, es decir, a seres humanos
nacidos y que gozan de personalidad jurídica.
Si bien reconoce dicha resolución, y con ella una importantísima co-
rriente doctrinal, que los derechos no rigen absolutamente y que en
muchas ocasiones pueden y/o deben ser limitados, no es menos cierto
que i) la vida no es el valor constitucional fundamental que pretende el
TC; ni ii) la vida es el máximo valor de nuestro ordenamiento vigente;
es más, cabe dudar razonablemente de que la vida sea un valor.
Taula%20CP_IVE_BOE_2010_03_04.pdf, respectivamente.
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B. Veamos:
1. Los valores fundamentales y supremos que coronan el ordena-
miento jurídico español son, de acuerdo con el art. 1.1 CE, la liber-
tad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. La vida es, y ello
no es poco, el prius lógico y el sustrato material que permite atesorar
dichos valores, mediante el goce de los derechos y libertades pú-
blicas fundamentales y demás derechos legalmente establecidos y
reconocidos a los ciudadanos.
2. Quienes predican la no distinción física y valorativa entre persona
humana y nasciturus calicando como de asesinato el aborto, olvi-
dan que, cuando menos desde la Revolución Burguesa, la punición
del aborto ha sido siempre sustancialmente inferior no ya a la del
asesinato, sino a la del homicidio, lo cual es certero exponente de
que para legislador más o menos liberal o más o menos autoritario,
una persona y un feto no son lo mismo, sino dos objetos radicalmen‑
te diversos. La realidad normativa ha profundizado en este aspecto,
disminuyendo sensiblemente la caracterización absoluta o priorita-
ria de la vida prenatal. Así:
a. El Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina,
el llamado Convenio de Oviedo (1997), nada dice sobre que haya
que entender por vida prenatal ni cuál sea su signicado jurídico o
grado de protección por el Derecho, lo que demuestra la disparidad
de criterios jurídicos, cientícos y morales al respecto.
b. Para el Derecho la constatación de la existencia de un sujeto de
derechos y obligaciones es diverso del momento en que se origina
un proceso vital que dará origen a una persona. O lo que es lo mis-
mo: el proceso prenatal no conere el estatus de persona; solo se
se es sujeto del derecho fundamental a la vida que contemplan tanto
Vo c/ Francia), 10-4-2007 (caso Evans c/ Reino Unido).
c. Es cierto, sin embargo, que el Derecho Penal castiga como homicidio
la causación de la muerte al nacido desde el momento del nacimiento y ya
antes de que transcurra el plazo exigido por el Derecho Civil para la
adquisición de personalidad jurídica. Esta extensión de la protección
penal de la persona al nacido antes de que adquiera la personalidad
jurídica se debe a que el nacido posee ya una vida independiente. Antes
del nacimiento la vida del feto depende de la madre y por ello goza
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