La renuncia de la cláusula compromisoria en los contratos públicos: un debate inconcluso - Núm. 4, Agosto 2019 - UNA. Revista de derecho - Libros y Revistas - VLEX 846199152

La renuncia de la cláusula compromisoria en los contratos públicos: un debate inconcluso

AutorJulián David Chala Hernández
CargoAbogado de la Universidad Nacional de Colombia. Investigador del Observatorio de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la misma. Correo electrónico: jdchalah@unal.edu.co
Páginas43-77
UNA Revista de Derecho
Vol. 4: 2019
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La renuncia de la cláusula compromisoria en los contratos públicos se ha
erigido como una figura por la cual, aquellos que someten inicialmente una
litis derivada de un contrato de Estado a arbitraje, deciden que tal acuerdo
pierde efectos para que su controversia sea dirimida ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo.
Hasta el año 2013, el Consejo de Estado Colombiano permitió que en el
evento en el cual una de las partes de la cláusula compromisoria demandaba
ante el Juez Contencioso Administrativo y la otra no contestaba la demanda
o no excepcionaba, el pacto arbitral se entendía renunciado. A pesar de lo
anterior, en el año 2013, esta Corporación decidió restringir la renuncia de
la cláusula compromisoria a una expresa y solemne, con fundamento en una
teoría contractualista del arbitraje y en una posición no sistemática de la
manifestación de la voluntad.
A partir de lo anterior, el presente texto tiene por finalidad desarrollar los
elementos de la renuncia de la cláusula compromisoria en los contratos
públicos en Colombia, así como las problemáticas derivadas de su restricción,
en aras de establecer el estado de cosas actual sobre de la materia y la forma
en que tal tópico debería ser abordado en el futuro.
:
Renuncia, cláusula compromisoria, contratos públicos, Consejo de Estado,
restricción, teoría contractualista, teoría jurisdiccionalista.
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Vol. 4: 2019
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The waiver of the arbitration clause in public contracts has been established
as a figure by which those who initially submit a claim arising from a public
contract to arbitration, decide that such agreement loses its effects so that
its dispute is settled by the Administrative Justice.
Until the year 2013, the Colombian Council of State allowed that in the event
in which one of the parties to the arbitration clause demanded before the
Administrative Justice and the other did not rebut the claim or did not
propose an exception, the arbitration agreement was deemed waived. In
spite of the foregoing, in 2013, such Court decided to restrict the waiver of
the arbitration clause to one that is in writing, based on a contractualist
theory of arbitration and a restrictive approach to the manifestation of will.
Based on the foregoing, the purpose of this article is to develop the elements
of the waiver of the arbitration clause in public contracts in Colombia, as
well as the problems arising from its restriction, in order to establish the
current state of affairs regarding the matter and how this topic should be
addressed in the future.
Waiver, arbitration clause, public contracts, Council of State, restriction,
contractarian theory, jurisdictional theory.
UNA Revista de Derecho
Vol. 4: 2019
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El Consejo de Estado se ha erigido como una de las Instituciones consultivas
y judiciales más importantes del Estado colombiano. En sus 200 años, desde
su conformación por el libertador Simón Bolívar, ha contribuido a la
elaboración de proyectos de normas, a aconsejar al Gobierno en los momentos
más álgidos del país, a la consolidación de jurisprudencia en los principales
tópicos del Derecho Administrativo y a la solución imparcial de los problemas
entre la administración y los particulares.
Ante el panorama anterior, resulta imperativo que los estudiantes de
derecho analicen y discutan de manera crítica y constructiva las providencias
emitidas por esa honorable corporación, en aras de constituir conocimiento
sistemático e integral.
El presente documento se fundamenta en la obligación mencionada y
pretende brindar una reflexión crítico-propositiva a partir del análisis de las
problemáticas derivadas de la jurisprudencia contencioso administrativa.
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El artículo 116 de la Constitución Política consagra en el ordenamiento
jurídico colombiano la cláusula general del arbitraje, según la cual los
particulares podrán administrar justicia transitoriamente en condición de
árbitros para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley, en aras de permitir de manera excepcional, una solución de
las controversias que puedan suscitarse entre dos o más personas, a partir
de una mayor experticia y eficiencia tanto en el proceso como en la decisión
correspondiente.
Para que el arbitraje se instituya como método alternativo de solución de una
controversia en determinado caso, es necesario que las partes acuerden por
consentimiento sin vicios su procedencia en un caso concreto, siempre que el
asunto sea pasible de ser transigido por estos, lo cual debe hacerse por medio
de un pacto arbitral, que puede ser un compromiso o una cláusula
compromisoria. En el caso de que la controversia que se busque dirimir ante
este mecanismo se derive de un negocio jurídico, se requiere pactar la
mencionada cláusula compromisoria en el mismo o anexa a este.
El arbitraje es aplicable, por regla, en las relaciones jurídicas y negociales
dentro del territorio colombiano, ámbito dentro del cual se encuentran
incluidos los contratos estatales, actos jurídicos en los que se puede pactar la
cláusula compromisoria, por mandato del legislador.

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