Los requisitos generales que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a la actividad minera
| Autor | Andrés Gómez-Rey |
| Páginas | 61-81 |
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Los requisitos generales de la minería, que deben cumplirse plenamente con anterioridad al inicio de las actividades, los podemos agrupar en dos: primero, el examen del área, es decir, que el lugar en donde se plantea realizar la minería permita su desarrollo tanto desde el punto de vista municipal, como desde el punto de vista ambiental; y segundo, los contenidos en el derecho ambiental y la legislación minera.
Se busca con el examen del área, establecer si la zona en la cual se pretende llevar a cabo la minería posee algún tipo de restricción o límite a la actividad, teniendo en cuenta la aplicabilidad del “[…] principio liberal según el cual todo lo que no está prohibido, está permitido […]”1.
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Así las cosas, encontramos en principio tres formas bajo las cuales se restringe la minería en determinadas partes del territorio nacional: las tradicionales, contenidas en el Código de Minas (Ley 685 del 2001); las derivadas del ordenamiento territorial, y las prohibiciones constitucionales generadas en protección del ambiente. Veamos:
Encontramos aquí una división en tres tipos de zonas: las primeras, que corresponden a los lugares en los cuales es posible realizar la actividad en cumplimiento de los requisitos legales que se verán adelante, conocidas como áreas libres; las segundas son las zonas en donde es posible realizar la actividad pero con algunas restricciones, denominadas áreas de minería restringida; y las últimas, en las que no es posible realizar la actividad, son llamadas áreas excluibles de la minería.
Las áreas libres, según el Glosario Minero, son las disponibles o no adjudicadas susceptibles de ser otorgadas a un solicitante; concepto que propone una referencia necesaria a la competencia entre diversos interesados sobre el mismo lugar. Lo cual se constituye realmente en una definición incompleta, por cuanto en realidad son áreas libres aquellas que no poseen ningún tipo de limitación jurídica o técnica para ser explotadas: como puede ser que no esté ya titulada o que no se encuentre en áreas protegidas.
La organización normativa de las áreas en las cuales es posible realizar la minería únicamente responde a dos aspectos: primero, que no hayan sido solicitadas previamente por otro minero, y segundo, que no posean una restricción específica.
Así, es importante pensar que la ausencia de restricciones o de propuestas no es aquello que debiese determinar la actividad. En cambio, el potencial de minerales realmente “interesantes” para el país, la ausencia de potenciales conflictos sociales y la inexistencia o la menor cantidad posible de daños ambientales
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deberían ser los presupuestos normativos para comprender que un área está “libre”. Por ello es importante llamar al sector minero para que asuma también la tarea de realizar un ordenamiento de su sector y levante estudios reales del territorio.
De otra parte encontramos el artículo 35 del Código de Minas, que establece como áreas de minería restringida: los cascos urbanos y centros poblados; las áreas ocupadas por construcciones rurales (incluyendo huertas, jardines y solares) cuando no se cuente con el consentimiento del dueño o cuando la actividad represente un peligro para la salud de sus moradores; las zonas de especial interés arqueológico, histórico o cultural cuando no se tenga el permiso de la autoridad respectiva, entre otras2. Se
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expresa, entonces, que hay unas zonas en las cuales se requiere de alguna autorización o manifestación previa para el desarrollo de la actividad.
Sobre estas áreas restringidas, se observan prohibiciones sociales, arqueológicas, de interés general y otras variables que comprenden sin lugar a dudas una razón lógica para su parcial prohibición. Sin embargo, la efectividad de esta norma es discutible: véase solamente la cantidad áreas ocupadas por construcciones rurales que sin el consentimiento de su propietario le ha sido impuesta la actividad a través de limitaciones de dominio y de otras figuras jurídicas3.
Por último, encontramos las áreas excluibles de la minería que, como se dijo anteriormente, son aquellas en las cuales no es posible el desarrollo de la actividad. Una vez constituida el área excluible, la restricción opera de pleno derecho —ipso iure— y no requiere el reconocimiento de ninguna autoridad administrativa. Por ende, los negocios jurídicos realizados en torno a la minería en estas zonas tendrán objeto ilícito4.
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El artículo 34 del Código de Minas propone que en zonas declaradas y delimitadas (teniendo como base estudios técnicos, sociales y ambientales) como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables no podrá existir la actividad minera, siempre y cuando en ello se presente la colaboración de la autoridad minera.
Se debe traer a colación las palabras de Ricaurte de Bejarano5 en las que indica que este texto normativo posee dificultades de interpretación —lo cual compartimos— y además, agregamos, posee un contenido que comprende dos regímenes jurídicos independientes pero relacionados, como lo son el derecho ambiental y el derecho minero. Según el artículo en comento, para que una zona del territorio nacional excluya la actividad de la minería se requiere:
• Que la zona sea declarada y delimitada geográficamente conforme con la normatividad vigente.
• Que la delimitación o declaración se realice teniendo en cuenta estudios técnicos, sociales y ambientales que establezcan la necesidad de proteger las áreas.
• Que se realice atendiendo el principio de colaboración entre la autoridad minera nacional6y la entidad que realiza la declaratoria. El Consejo de Estado explica que en virtud del principio de colaboración las entidades del sector de
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minas y energía deberán facilitar el cumplimiento de las funciones de las entidades del sector ambiental y deberán abstenerse de restringir, impedir o estorbar en dicho ejercicio7. Por tales razones el tribunal administrativo de cierre llega a las siguientes conclusiones respecto del artículo 34 ibídem: “[…] (i) La autoridad minera tiene el deber de colaborar con la autoridad ambiental (principio de coordinación y colaboración administrativa) […]”, lo cual implica que “[…] (ii) Ese deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental […]”8.
Sobre este punto la Corte Constitucional expresó que “[…] la autoridad minera tiene el deber de colaborar con la autoridad ambiental, pero que este deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas de exclusión9[…]”. En consecuencia, termina el Consejo de Estado indicando que “[…] (iii) En la autoridad
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ambiental está radicada la atribución de establecer las zonas de exclusión (competencia ratione materiae) […]”10.
• Que el ordenamiento jurídico comprenda una prohibición expresa de la minería en dichas zonas. La Ley 685 del 2001, en una primera etapa, expresó que son áreas excluibles de la minería: las áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, los parques regionales y las zonas de reserva forestal.
Sin embargo, la anterior sería una referencia incompleta por cuanto la Corte Constitucional en Sentencia C-339 del 200211 indicó que las anteriores categorías eran meramente enunciativas y no se trataba de una lista taxativa.
Tras el análisis de lo que supone las áreas excluibles de la minería, encontramos entonces que toda categoría de protección ambiental que impida la actividad primará respecto de dicha industria. Sobre este particular debemos recordar que de manera general el proceso para la creación de una zona de protección ambiental posee tres momentos: uno en el cual se levantan los estudios necesarios para conocer que el valor ecosistémico efectivamente requiere de una especial conservación; otro en el cual se delimita, es decir se establece su línea geográfica y sus obligaciones primordiales; y el último, en donde se establecen los usos posibles del suelo en su interior (zonificación). Así, es en los dos últimos momentos en los cuales el área puede ser excluida de la actividad minera.
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A manera de ejemplo se encuentran tanto los distritos de manejo integrado que permiten la minería —en su zonificación podrán restringirla en alguno de los sectores que lo comprende—, como las reservas forestales que son susceptibles de sustracción. Estas serán áreas excluibles hasta tanto la autoridad ambiental o el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible manifiesten lo contrario mediante acto administrativo.
Ahora bien: aunque las normas traen consigo una prohibición absoluta para la realización de la actividad al menos en áreas excluibles de la minería, la eficacia de las mismas es baja. En palabras del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible12 se presenta minería ilegal en los parques nacionales así:
Tabla 4. Minería ilegal en parques nacionales naturales
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Fuente: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Radicado mads n.° 4120-E1-19834 del 2015.
Sin embargo, de la información suministrada por el minis-terio, si bien aportan los minerales y los lugares de explotación, se desconoce la cantidad extraída. Para cerrar este aparte, es importante entonces preguntarnos por la efectividad del ordenamiento jurídico, ya que esta información da a entender que las leyes poseen grandes defectos en su aplicación, lo cual también nos hace reflexionar sobre la impotencia de la administración pública para hacerlas cumplir.
Sobre el ordenamiento del territorio existió un...
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