Resolución CREG 050-2006: Por la cual se decide una actuación administrativa en que es interesada Termocartagena S.A E.S.P.

Por la cual se decide una actuación administrativa en que es interesada Termocartagena S.A E.S.P.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994 y, previos los siguientes fundamentos de hecho y de derecho,

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante las Resoluciones CREG-001 y CREG-116 de 1996, se creó el Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad, se precisó su método de cálculo y se estableció un sistema de verificación de los valores de los parámetros reportados por los agentes para su cálculo.

2. De conformidad con lo establecido por el Artículo 10 de la Resolución CREG-116 de 1996, modificado por el Artículo 1o. de la Resolución CREG-083 de 2000, a la CREG correspondía diseñar antes del 31 de enero del año 2001, un mecanismo de verificación de parámetros, y al Centro Nacional de Despacho - CND, la contratación de la verificación.

3. El Artículo 10 numeral 10.5 de la Resolución CREG – 116 de 1996 modificado por el Artículo 1o. de la Resolución CREG-083 de 2000, establece lo siguiente respecto de la definición de discrepancias entre los valores de los parámetros reportados por los agentes para el cálculo del Cargo por Capacidad y los valores verificados mediante el procedimiento establecido en esta misma disposición:

“La definición de la existencia de discrepancias entre los valores verificados y los valores de los parámetros reportados por los agentes, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, dará lugar a que el VD (Valor a Distribuir) de las plantas y/o unidades con dichas discrepancias sea igual a cero (0) en las estaciones de verano e invierno para las cuales se utilizó la información sobre parámetros entregada por los agentes. Lo anterior implica la cesación de los pagos por concepto de Cargo por Capacidad que aún no se hayan efectuado y la devolución de los pagos recibidos, de la manera que se explica en los Numerales 10.7 a 10.9 de este Artículo.

Como consecuencia, los pagos por concepto del Cargo por Capacidad están sometidos a condición resolutoria, consistente en que si mediante acto administrativo en firme se determine la existencia de las referidas discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, los pagos hechos sobre el correspondiente período, se tendrán como pago de lo no debido.”

4. Mediante Resolución CREG-006 de 2001, la CREG estableció las pautas para la definición de los términos de referencia de la contratación de la verificación de parámetros.

5. Informe de Verificación de Parámetros: El CND contrató a la firma PRICE WATERHOUSE ASESORES GERENCIALES LTDA para la verificación de parámetros del Cargo por Capacidad vigencia 2004-2005, empresa ésta que el día 29 de septiembre de 2005, mediante comunicación con radicación CREG E-2005-007312, presentó la versión definitiva del informe de verificación del Cargo por Capacidad sobre “Indisponibilidad Histórica Plantas / Unidades Térmicas”, el cual incluyó la planta Termocartagena 3 (Folio No. 7). En dicho informe se concluye respecto del valor declarado para el parámetro de Indisponibilidad Histórica – IH del Cargo por Capacidad Vigencia 2004 – 2005 de la planta Termocartagena 3, que existe discrepancia entre el valor verificado por PRICE WATERHOUSE ASESORES GERENCIALES LTDA, en adelante PwC AGA, y el declarado por TERMOCARTAGENA S.A ESP ante la CREG. Dicha discrepancia, según PwC AGA, consiste, en que el valor por él calculado para el referido parámetro es de 77.3805%, mientras que el reportado por Termocartagena S.A. E.S.P a la CREG es de 9.9854%. De lo anterior infiere que el valor declarado por Termocartagena S.A. E.S.P es inferior al calculado por la firma PRICE WATERHOUSE ASESORES GERENCIALES LTDA en más del 10%, evaluando ambas cifras con una aproximación de cuatro decimales, lo cual constituye una discrepancia de acuerdo con lo establecido en el Anexo General de la Resolución CREG-006 de 2001, específicamente, en el apartado “Margen de error” del parámetro “IH’s Plantas Térmicas” del cuadro titulado “PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE PARÁMETROS” de la referida resolución.

6. Inicio de la Actuación Administrativa: Mediante auto del 15 de noviembre de 2005, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, a través de su Director Ejecutivo avocó el conocimiento de las presentes diligencias tendientes a establecer plenamente la existencia o inexistencia de la discrepancia que la firma PRICE WATERHOUSE ASESORES GERENCIALES LTDA encontró en el valor del parámetro Índice de Indisponibilidad Histórica IH reportado para el cálculo del Cargo por Capacidad 2004-2005 de la planta y/o unidad de generación Termocartagena 3 y si por tal circunstancia el VD (Valor a Distribuir) de la Planta y/o Unidad de Generación Termocartagena 3 es igual a cero (0) en las estaciones de verano e invierno para las cuales se utilizó la información del Cargo por Capacidad vigencia 2004 – 2005 y si hay lugar a la devolución de pagos recibidos en los términos del Artículo 10 numeral 10.5 de la Resolución CREG – 116 de 1996, modificado por el Artículo 1o. de la Resolución CREG-083 de 2000.
7. En desarrollo de la actuación a que dio lugar el mencionado acto y en cumplimiento de lo establecido en la Resolución CREG-083 de 2000, se puso en conocimiento de la empresa interesada, esto es, de la empresa TERMOCARTAGENA S.A E.S.P el informe de verificación de parámetros con sus respectivos soportes y se dio oportunidad a la citada empresa para que ejerciera su derecho de defensa.

8. Defensa de TERMOCARTAGENA S.A. ESP: La empresa TERMOCARTAGENA S.A ESP a través de apoderado debidamente constituido, mediante memorial con radicación CREG E-2005-009223 (Fol. 44), manifestó en su defensa:

8.1. Inicialmente relaciona los que considera como antecedentes del informe de verificación entregado por PwC AGA, enfatizando que éste no tuvo en cuenta la bitácora electrónica que fue la utilizada por el agente para rendir el informe y que sólo se tuvo en cuenta la bitácora física. Como consecuencia de lo anterior, según el agente, el informe de verificación de los parámetros encontró discrepancias en más del 10%.

8.2. Posteriormente y bajo el título “Análisis Normativo” relaciona las que a su juicio son las normas relevantes para la evaluación del caso de Termocartagena, así:

8.2.1.Constitución Política: Normas relativas al Estado Social de Derecho, al Debido Proceso y a la Presunción de Buena Fe.

8.2.2.Código Civil: Arts. 27 y 29 relativos a la interpretación de la ley.

8.2.3.Ley 142 de 1994: Se transcriben sus artículos 73 y 74 para concluir que la única facultad sancionatoria que tienen las Comisiones de Regulación se refiere al evento en que se solicite información a quienes presten servicios públicos, bien sean agentes regulados o no regulados, y estos no la proporcionen o la proporcionen de manera inadecuada y que de acuerdo con el artículo 121 de la Constitución, ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la Ley.

8.2.4.Regulación de la CREG: Afirma que “La regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas...