Resolución número 00000309 de 2025, por la cual se imparten lineamientos para garantizar el derecho a la información, participación en la toma de decisiones en salud y el ejercicio de la autonomía progresiva y contextual de niños, niñas y adolescentes, a través del asentimiento y el proceso de consentimiento informado

El Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el numeral 3 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, los numerales 14, 24 y 30 del artículo 2º del Decreto Ley 4107 de 2011, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia consagra como derechos fundamentales de los niños, entre otros, la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social y la libre expresión de su opinión. Así mismo, el inciso 2º del referido artículo establece que es obligación del Estado asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos. Finalmente, señala la normatividad en cita que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Que el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante la Ley 12 de 1991, establece el principio de interés superior del niño, mediante el cual las medidas que tomen las instituciones públicas o autoridades administrativas deben estar orientadas a atender este principio a través de una adecuada protección y cuidado.

Que el numeral 1 del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, consagra que los Estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecte,

teniendo en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez, haciendo parte integral de su libre desarrollo de la personalidad.

Que el numeral 1 del artículo 24 de la precitada Convención, establece que los Estados Parte reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para la atención y cuidado de las condiciones de salud y la rehabilitación de la salud y asegurarán que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios, que a su vez se erigen como servicios esenciales en favor de la niñez.

Que el Comité de la Convención sobre los Derechos del niño, mediante las Observaciones Generales número 3 de 1993 (El VIH/Sida - y los derechos del niño), número 4 de 2003 (La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño), número 12 de 2009 (el derecho del niño a ser escuchado), número 14 de 2013 (sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial), número 15 de 2013 (sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud), recomienda a los Estados Parte, adoptar medidas legales y administrativas para garantizar el interés superior del niño en la garantía del derecho a la salud, y en las decisiones que los afectan, y adoptar las medidas concernientes a garantizar la intimidad, el consentimiento fundamentado, de acuerdo con la edad y evolución de sus facultades y autonomía progresiva.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, se entiende por adolescente las personas entre doce (12) y dieciocho (18) años de edad, y niño o niña las personas entre los cero (0) y los doce (12) años. Igualmente, el artículo 27 dispone que "[t]odos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud". Por su parte, el artículo 29 ibidem establece la primera infancia como la franja poblacional que va de los cero (0) a los seis (6) años de edad.

Que el literal f) del artículo 6º, y el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones, disponen que en el marco del principio de prevalencia de los derechos de niñas y niños, el Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes, y que al ser ellas y ellos sujetos de especial protección, la atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa y económica, además que las diferentes instituciones que integran el sector salud deberán definir procesos intersectoriales e interdisciplinarios que garanticen mejores condiciones de atención a la niñez.

Que según la Sentencia C-562 de 1995 de la Corte Constitucional, los menores adultos, aquellos cuya edad oscila entre los doce (12) y dieciocho (18) años en el caso de las mujeres, y entre los catorce (14) y dieciocho (18) años en el caso de los hombres, son considerados relativamente incapaces conforme al artículo 1504 del Código Civil, no obstante dicha disposición normativa establece: "Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes".

Que mediante la Sentencia C-900 de 2011, la Corte Constitucional señaló que la capacidad civil de los niños no es aplicable en forma automática al consentimiento en los tratamientos médicos. En este sentido aclara: "el concepto de autonomía, supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, lo que impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene derecho a decidir libre y con total independencia el futuro de su proyecto de vida," [...]

"En este sentido, debe tenerse en consideración la opinión del niño, en razón de su edad y madurez psicológica, pero además se ha señalado que las prácticas médicas consideradas altamente invasivas, de difícil realización, riesgosas o vinculadas estrechamente con la definición de la propia personalidad del individuo, imponen necesariamente el consentimiento del paciente para su ejecución" . Lo que implica para el caso del consentimiento en los tratamientos médicos, el reconocimiento de la autonomía y la dignidad humana teniendo en cuenta el respeto del mejor interés del menor, así como reconocer su derecho a ser escuchado en la toma de decisiones, en atención a sus capacidades evolutivas, especialmente aquellas que involucran su cuerpo y su identidad.

Que teniendo en cuenta la definición de menor adulto para el ejercicio de derechos civiles o realización de negocios jurídicos, se considera que "La edad de 14 años es el momento que, en general, se ha establecido que los menores de edad pueden tener la madurez para comenzar a asumir obligaciones y responsabilidades en la sociedad, [...], de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, en Sentencia C-246 de 2017 respecto al consentimiento informado y cualificado de menores de edad, frente a procedimientos médicos y quirúrgicos.

Que la providencia antes citada, respecto al derecho al libre desarrollo de la personalidad de niños, niñas y adolescentes, señala que a mayor capacidad se le reconoce la mayor posibilidad de disponer de este derecho, pero siempre guiada por la salvaguarda de su mejor interés y en concordancia con el ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad parental, orientado a la búsqueda de balance entre la protección de la autonomía y el principio de beneficencia, que busca garantizar su integridad y su interés superior.

Que la Corte Constitucional, al revisar el alcance del consentimiento del paciente y el derecho a la autonomía personal, a través de la Sentencia T-083 de 2021 diferenció la capacidad legal y la autonomía de la siguiente manera: "Por un lado, la capacidad legal está determinada por el cumplimiento de la mayoría de edad prevista por el Legislador y "se requiere para adelantar válidamente un negocio jurídico, conforme al derecho civil, o para ejercer el voto, de acuerdo a las disposiciones que regulan el acceso a la ciudadanía". De otro lado, el ejercicio de la autonomía, "o capacidad para consentir", depende de que la persona tenga "una voluntad reflexiva formada" y es "necesaria para tomar una decisión sanitaria". De tal suerte que "una persona puede no ser legalmente capaz, pero sin embargo ser suficientemente autónoma para tomar una opción médica en relación con su salud", y viceversa".

Que el mencionado órgano de cierre constitucional, a través de una consistente línea jurisprudencial ha establecido reglas y subreglas encaminadas a garantizar el derecho a la salud respecto a la toma de decisiones en salud y consentimiento informado a niñas, niños y adolescentes. Las sentencias que componen esta línea jurisprudencial destacan aspectos como: prevalencia en la autonomía del paciente y consentimiento informado del paciente en el contexto del tratamiento de médico de los niños con intersexualidad (SU-337 de 1999), consentimiento sustituto en tratamiento médico del niño o incapaz, y factores a tener en cuenta para evaluación de validez del consentimiento en el contexto de intersexualidad (T-1025 de 2002 y T-622 de 2014), ejercicio de la interrupción voluntaria del embarazo y derechos de las niñas y adolescentes (T-388 de 2009, y SU-096 de 2018), consentimiento informado y alcance del consentimiento sustituto analizado frente a las actuaciones del personal médico y administrativo (C-900 de 2011...