Resolución número 00000784 de 2024, por la cual se establecen las condiciones y el procedimiento que deben cumplir las entidades promotoras de salud, las entidades adaptadas, los programas de salud que administran las cajas de compensación familiar y las instituciones prestadoras de servicios de salud, que se encuentren en proceso de liquidación, para culminar los asuntos pendientes ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) o quien haga sus veces

El Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades legales y reglamentarias, en especial, de las conferidas por el numeral 3 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, y en desarrollo de los artículos 3º del Decreto Ley 1281 de 2002, modificado por el artículo 7º de la Ley 1949 de 2019 y 15, y del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, y

CONSIDERANDO:

Que el inciso quinto del artículo 48 de la Constitución Política consagra la prohibición de destinar o utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella; y a su vez, el inciso primero del artículo 49 ibidem señala: "La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. (...)".

Que por su parte, el artículo 29 del Decreto Ley 111 de 1996 sobre contribuciones parafiscales y la reiterada jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional en las Sentencias C-577 de 1997, SU-480 de 1997, C-821 de 2001, C-1040 de 2003 y C-824 de 2004 y el Consejo de Estado, en su sentencia de la Sección Segunda, Expediente número 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, disponen que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS), son de naturaleza parafiscal con destinación específica.

Que, el Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero aplicable al Sistema General de Seguridad Social en Salud por expresa remisión normativa del parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, señala en su artículo 299 cuáles bienes integran la masa de la liquidación y cuáles están excluidos de ella.

Que con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del SGSSS, el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, creó la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), como una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional, a la cual se le asignó, entre otras funciones, la de administrar los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y adelantar las verificaciones para el reconocimiento y pago por los distintos conceptos que aseguren el buen uso y control de los recursos.

Que de acuerdo con el artículo 21 del Decreto número 1429 de 2016, modificado por el artículo 1º del Decreto número 546 de 2017, la ADRES asumió la administración de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a partir del primero (1º) de agosto del 2017; y de conformidad con el artículo 27 ibidem, los derechos y obligaciones que habían sido adquiridos por la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social de este Ministerio, con ocasión de la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), se entienden transferidos a la ADRES; por lo que cualquier referencia hecha en la normatividad al Fosyga, a las subcuentas que la conformaban, o a la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social, debe entenderse a cargo de la ADRES, tal como se señaló en el artículo 31 del referido decreto.

Que, el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 relativo a la prelación de créditos en los procesos de liquidación de las instituciones prestadoras de servicios de salud y de las entidades promotoras de salud, determina que, en los procesos de liquidación, inclusive los que se encuentran en curso, antes de la determinación de la prelación de créditos, previo al orden determinado en la citada disposición, deben cubrirse los créditos adeudados al Fosyga hoy la ADRES, y los recursos relacionados con los mecanismos de redistribución de riesgo que administra la Cuenta de Alto Costo.

Que, por consiguiente, el citado artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 constituye un imperativo consistente en un trato diferenciado respecto de los recursos que se adeuden al SGSSS, el que debe ser acatado, por tratarse, además, de una norma especial, posterior y del mismo nivel jerárquico del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto Ley 663 de 1993.

Que el literal i) del numeral 9 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, relacionado con las facultades y deberes del liquidador, permite aplicar la institución de la compensación, siempre que no se afecte el principio de igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley; principio aplicable, sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos, tal como lo prevé el artículo 293 de la citada normativa.

Que las funciones del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín), a las que alude el Decreto Ley 663 de 1993, relacionadas con los trámites que adelanta dicha entidad en el marco de los procesos liquidatarios en materia de salud, recaen, en lo pertinente, en la Superintendencia Nacional de Salud, asimilación que de hecho reconoce el Consejo de Estado a través de los siguientes Autos de las Secciones Primera y Tercera, a saber: Auto del 28 de enero de 2016, radicación 68001-23-33-000-2015-00041-01; del 2 de junio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015-00723-01, Consejero Ponente - C.P. Guillermo Vargas Ayala; del 25 de enero de 2018, radicación 68001-23-33-000-2015-00320-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; del 8 de julio de 2016, radicación 17001-23-31-000-2004-00169-01(34715), C.P. Ramiro Pazos Guerrero, y del 19 de julio de 2018 Sección Primera, radicación 68001-23-33-000-2015-00144-02, C.P. Oswaldo Giraldo Gómez. Así como en el fallo del 31 de mayo de 2018 de la Sección Quinta, radicación 25000-23-24-000-200600768-01, C.P. Rocío Araújo Oñate.

Que los recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, requieren ser reintegrados a la ADRES, en el marco de las liquidaciones voluntarias o forzosas administrativas de las entidades promotoras de salud de ambos regímenes, las entidades adaptadas en salud y de los programas de salud que administraban las cajas de compensación familiar.

Que, de otro lado, corresponde a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), efectuar la determinación y el cobro por omisión, inexactitud o mora de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, conservando respecto de estas últimas la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos en que considere conveniente adelantarlo de manera directa y preferente, tal como lo indican los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007, 1º del Decreto número 169 de 2008, 2º del Decreto número 575 de 2013, 178, 179 modificado por los artículos 314 de la Ley 1819 de 2016 y 121 de la Ley 2010 de 2019, y 180 modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014, de la Ley 1607 de 2012.

Que debido al conflicto de competencias negativo que se generó entre la UGPP y la ADRES, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante decisión del 2 de marzo de 2022, radicación número 11001-03-06-000-2021-00181-00 declaró que la UGPP es competente para realizar las gestiones de cobro de los aportes en mora de los afiliados al régimen Contributivo del programa de salud de la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca (Comfacundi), una vez se cierre el proceso de liquidación de esta entidad.

Que, en esa misma decisión, se declaró competente a la ADRES para realizar las gestiones de cobro de los acuerdos de pago que el liquidador del referido programa de salud hubiere suscrito con tales afiliados, una vez se cierre el proceso de liquidación.

Que, el 14 de junio de 2022, al aclarar el auto del 2 de marzo de 2022, la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado estableció que el liquidador debe aplicar lo contenido en la Resolución número 2082 de 2016 de la UGPP, subrogada por la Resolución número 1702 de 2021 y modificada a su vez en su anexo técnico por la Resolución número 1209 de 2022, acto administrativo que tiene por objeto definir y determinar los estándares de procesos de cobro que deben adoptar las administradoras de la Protección Social en el cumplimiento de las acciones de seguimiento y cobro a los aportantes morosos obligados en el pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, atendiendo principios de eficacia, eficiencia y efectividad, así como establecer las conductas sancionables y la dosificación de la sanción a imponer dentro de la competencia otorgada en el numeral 4 del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 modificado por el artículo 121 de la Ley 2010 de 2019, o las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.

Que, de conformidad con el inciso segundo del artículo 1616 del Código Civil, que señala que la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a la indemnización de perjuicios, en el marco de la responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios, y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la toma de posesión con fines liquidatorios constituye una causal de fuerza mayor que impide la causación de intereses moratorios en contra de la intervenida (Sección Cuarta, Sentencia del 4 de diciembre de 2004, bajo la radicación número: 25000-23-27-000-2001-2323-01(14101).

Que, contrario a ello, la decisión voluntaria de iniciar un proceso de liquidación, no se configura como una causal de fuerza mayor o caso fortuito, de manera que, en este caso, hay lugar a la causación de intereses moratorios y resulta procedente su cobro frente a obligaciones con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a cargo de las entidades promotoras de salud, entidades adaptadas e instituciones prestadoras de servicios de salud lo cual es acorde con lo señalado en el artículo 4º del Decreto Ley 1281 de 2002.

Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002, modificado por el artículo 7º de la Ley 1949 de 2019, de establecerse apropiación o reconocimiento...