La responsabilidad del contratista en el código penal, especial referencia al contrato de obra pública
| Autor | Jorge Arturo Abello Gual |
| Cargo | Abogado y especialista en Derecho Penal de la Universidad del Norte (Barranquilla); candidato a magíster de la Universidad de los Andes |
| Páginas | 17-39 |
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De acuerdo con la legislación penal vigente, existe una controversia sobre la responsabilidad penal del contratista cuando este se apropia de los dineros entregados por el Estado para ejecutar el contrato en calidad de anticipo. Esta controversia se plantea a partir de los artículos 20,249, 250 y 397 del Código Penal y el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, en los cuales se regulan, por un lado, el concepto de servidor público y, por otro, las conductas punibles de peculado por apropiación y abuso de confianza calificado. De acuerdo con los artículos 20 del C.P. y 56 de la Ley 80 de 1993, son "servidores públicos" los particulares que ejerzan función pública de forma temporal o permanente; y en los casos de celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales, se entiende como servidores públicos el contratista, el interventor, el consultor y el asesor. Aun así queda pendiente por definir (y ello no lo establece el texto legal) si el contratista que ejecuta una obra pública financiada por el Estado adquiere la calidad de servidor público por asimilación o no, pues de ello depende si su responsabilidad penal se enmarca en el delito de peculado (art. 397 C.P.) o, por el contrario, queda enmarcada en el delito de abuso de confianza calificado (art. 249-250 C.P.).
Para lograr plantear una posible solución a la anterior problemática, en este trabajo se hace un estudio sobre los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y sobre el Consejo de Estado para establecer el estado del arte del problema en la jurisprudencia; luego se pasa a estudiar los pronunciamientos de la doctrina, y por último se toma postura sobre todos los planteamientos, para establecer si los criterios esbozados por la jurisprudencia y la doctrina permiten concluir que el contratista de una obra pública que se apropia de los dineros que le son dados en calidad de anticipo comete o no peculado por apropiación.
Uno de los temas sobre los cuales se ha ocupado la jurisprudencia colombiana, en el caso de la responsabilidad penal del contratista de obra
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pública, es la pérdida o apropiación de los recursos dados al contratista en calidad de anticipo (artículo 40 Ley 80 de 1993). Los anticipos son recursos entregados por la Administración al contratista antes de culminar la obra, y deben ser destinados para la ejecución de la misma. Sobre el anticipo, la Corte Suprema de Justicia Sala Penal en Sentencia del 27 de abril de 2005 determinó su naturaleza jurídica de la siguiente manera:
[..] entiende que el anticipo es entregado al contratista con la finalidad específicamente señalada en el contrato correspondiente, sin que le sea permitido una destinación diferente. Son tan reales las limitaciones que el contratista tiene sobre el manejo del anticipo, que es jurídicamente imposible que lo maneje como si fuera su señor y dueño. Por el contrario, debe emplear una cuenta corriente especial para su manejo, que permita su auditoría. Ha de constituir una póliza que garantice no solo la seriedad de su propuestas sino también su correcto manejo, inclusive, es factible pactar que se entregue de manera fraccionada, de tal manera que sólo con la legalización de cuentas sobre el empleo de las primeras cuotas es permitido liberar las siguientes, que integren el valor total del anticipo, todo ello bajo cláusulas de caducidad que conducen a cancelar administrativamente el contrato, permitiéndose la efectividad de las garantías prestadas si no se da buena cuenta sobre su manejo o se deja de gestionar su pago dentro de los términos estipulados. Desde luego, un dinero que se entrega como anticipo con tantas condiciones, no convierte al contratista ni en dueño o condueño, sino en un mero tenedor del mismo.
En consecuencia, se entiende que el anticipo sigue perteneciendo a la entidad pública contratante (Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia del 22 de julio de 2002), y en virtud de ello, el apoderamiento de esos recursos implica la apropiación de dineros del Estado, y no la apropiación de recursos del contratista. Con esta claridad, es posible la configuración de un peculado por apropiación, sin embargo, se hace necesario establecer si el contratista tiene la calidad de servidor público para que se le pueda imputar esta conducta, pues de lo contrario tendríamos que acudir al abuso de confianza calificado.
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En primer término, la Corte Constitucional en la Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998 se ocupó del tema estableciendo, por un lado, que un contrato estatal no le hace perder al contratista su calidad de particular, pues lo que interesa no es el vínculo jurídico que surge con el Estado a través del contrato, sino la naturaleza de la función transferida a través del contrato; en consecuencia, solo puede ser servidor público aquel a quien a través de contrato público se le transfiera una función pública; y por otro, que un contrato de obra no implica una función pública, pues se trata de "una actividad o prestación de interés o utilidad pública" dirigida a realizar los cometidos públicos de la entidad contratante. La sentencia antes citada expresa lo siguiente:
Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública. Lo anterior es evidente si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor, que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.). En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no de un delegatario o depositario de sus funciones. Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público,
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como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.
En otro fallo la Corte Constitucional (C-286-1996) afirmó lo siguiente:
A la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponden a organismos y funcionarios estatales no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia también ha analizado el tema de la responsabilidad penal del contratista en un contrato de obra pública. En la Sentencia del 9 de mayo de 2007 reiteró los criterios de la Corte Constitucional, entendiendo que el contratista no pierde su calidad de particular al suscribir un contrato con el Estado, pues lo que interesa es la naturaleza de la función asignada y no la vinculación con un ente público. En virtud de ello, se entenderá como un servidor público el contratista que en virtud del contrato suscrito por el Estado ejerza una función pública.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada se apartó del concepto expuesto por la Corte Constitucional al considerar que en el contrato de obra no era posible afirmar de forma absoluta que el contratista responde siempre como un particular, pues también se hace necesario analizar, en cada caso en concreto, la naturaleza y las funciones de la entidad contratante, porque es posible que a través del contrato de obra se esté transfiriendo la función pública que ejerce el ente contratante, como, por ejemplo, el Ministerio de Transporte:
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Por manera que en cada caso se deberá analizar la naturaleza de la función asignada, para que siempre que sea pública se predique la responsabilidad penal del contratista como si fuera servidor estatal, mayor análisis que se debe exigir también cuando se trata del contrato de obra...
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