Responsabilidad penal omisiva de los superiores jerárquicos en el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera de 24 de noviembre de 2016 de Colombia
| Autor | Guillermo Portilla Contreras |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén, España |
| Páginas | 113-149 |
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 113
Revista Nu evo Foro Penal Vol. 13, No. 88, ene ro-junio 2017, pp. 113-149. Universidad EAF IT, Medellín (ISSN 0120-8179)
Responsabilidad penal omisiva de los
superiores jerárquicos en el Acuerdo
final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera
de 24 de noviembre de 2016 de Colombia
Criminal liability omissive of hierarchical superiors
in the Final Agreement for ending the conflict and
building a stable and lasting peace of 24 November
2016 of Colombia
GUILLERMO PORT ILLA CONTR ERAS1
Resumen:
El texto inicia con un análisis sobre la forma en la que el Acuerdo final con las
FARC-EP trata la responsabilidad penal de los superiores jerárquicos, evidenciando
las similitudes y diferencias plasmadas en el mismo con el Estatuto de Roma. Acto
seguido, da unas propuestas para los casos sui generis, donde se cumplió con uno de
los requisitos para la exoneración de la responsabilidad penal pero hubo ausencia de
otro o su cumplimiento fue dudoso; finalmente, y a modo de conclusión, son pertinentes
algunas teorías y discusiones doctrinales interesantes para resolver los interrogantes
que surgen para estos casos difíciles.
Abstrac t:
The text begins with an analysis about the way that the Final Agreement with
the FARC-EP addresses the criminal liability of the hierarchical superiors, making clear
the similarities and differences that are expressed in the Rome Statute. Immediately
thereafter, the author gives some proposals to the sui generis cases, where one of
the requirements for criminal liability exoneration was accomplished but there was
1 Catedráti co de Derecho Penal de la Un iversidad de Jaén, Esp aña.
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construcción de una paz estable y duradera de 24 de noviembre de 2016 de Colombia - Guillermo Portilla Contreras
an absence of another one of them or its observance was dubious; finally, and as
conclusion, some theories and interesting doctrinal discussions are relevant to resolve
the unanswered questions that appear in these h ard cases.
Palabras clave:
Responsabilidad penal, Acuerdo final, jerarquía mili tar y no militar, omisión propia,
Derecho Internacional Humanitario, posición de garante.
Key words:
Penal liability, Final Agreement, military and non-military hierarchy, proper
omission, International Humanitarian Law, guarantor’s position.
Sumario
1. Responsabilidad omisiva de superiores jerárquicos militares y no militares en
el Acuerdo final. 2. Responsabilidad omisiva de superiores jerárquicos militares y no
militares en el artículo 28 del Estatuto de Roma. 3. Propuestas alternativas para la
responsabilidad omisiva del mando respecto a la conducta del subordinado: omisión
sui generis, omisión propia o participación por omisión de garante. 4. Responsabilidad
por omisión del mando ante un resultado no evitado o dificultado y teorías sobre la
participación por o misión. 4.1. Teoría que no admite la par ticipación omisiva: el garante
es siempre autor del resultado que no impide o no dif iculta. 4.2. Admisión excepcional
de la posición de garante. 4.3. Planteamientos que defienden la posibilidad de
participación omisiva en delitos comisivos. a. La par ticipación por omisión de garante.
b. La autoría o participación del garante omitente depende del hecho de ostentar una
posición de protección o una posición de control. c. Infracción de un deber especial y
equivalencia “valorativa” entre l a participación por omisión de garante y la parti cipación
comisiva. 5. Responsabilidad por omisión propia del mando ante el delito no perseguido.
1. Responsabilidad omisiva de superiores jerárquicos
militares y no militares en el Acuerdo final
Este estudio se centra únicamen te en la responsabilidad del mando por conductas
delictivas de los inferiores jerárquicos bajo su vigilancia2.
2 Si bien el Tratado hace refe rencia a la responsabilidad de l a Fuerza Púb lica en difer entes apartados,
incluso alguno s preceptos ya adelantan un sis tema procesal diverso pa ra los agentes del Estado. De
hecho, el número 44 del apartado 5.1.2. Justicia, comienza con un inquietante “…, respecto a los
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Si alguna conclusión puede extraerse de la lectura del Acuerdo final, es que no
fundamenta la responsabilidad omisiva del superior en criterios de responsabilidad
objetiva, esto es, en la mera infracción del deber. Por el contrario, se afirma que en
ningún caso podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de
jurisdicción. Esto último se confirma cuando se defiende que la responsabilidad de
los miembros de la fuerza pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse
en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la
información a su disposición antes, durante y después de la re alización de la respectiva
conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir, y de haber ocurrido,
promover las investigaciones procedentes (número 44 del apartado 5.1.2. Justicia.
Jurisdicción Especial para la paz. I. Principios básicos del componente de justicia del
sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición (SIVJRNR).
Idéntico argumento se emplea cuando se habla de la responsabilidad de los
mandos de las FARC-EP por los actos de sus subordinados. En estos casos, el
Tratado vuelve a insistir en que no podrá “fundarse exclusivamente en el rango o la
jerarquía sino en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento
basado en la información a su disposición antes, duran te y después de la realización
de la respectiva conducta, así como en los medios a su alc ance para prevenirla, y de
haber ocurrido adoptar las decisiones correspondientes” (número 59 del apartado
5.1.2. Justicia (SIVJRNR)).
La única diferencia en materia de imputación de la responsabilidad omisiva
respecto a los mandos de las FARC-EP descansa en que el Tratado realiza una
interpretación auténtica sobre cómo debe descifrarse el control efectivo de la
respectiva conducta, entendiéndolo como la posibilidad real que el superior tenía de
haber ejercido un control apropiado sobre sus subalter nos, en relación con la ejecución
de la conducta delictiva, tal y como se establece en el Derecho Internacional. Es
agentes del Estado, se establece un tratamiento especial, simultáneo, equilibrado y equitativo basado
en el Derecho Int ernacional Hu manitario”. Posteriormente se reafirma: “El componen te de Justicia
también se aplicará respecto de los agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados
con el confli cto armado y con ocasi ón de éste, aplicación q ue se hará de forma di ferenciada, otorg ando
un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico”. ¿En qué consistirá ese trato especial y
diferenciado? Lo único que sabe por el momento es que ese método “especial” valorará lo establecido
en las reglas operacionales de la Fuerza Pública con relación al Derecho Internacional Humanitario (DIH).
Sin embargo, res pecto a la respon sabilidad de lo s integrante s de las FARC-EP, el Tratado (apa rtado
5.1.2.Justicia, nº 59) sosti ene que, junto al DIH se tendr á en cuenta como refe rente jurídico el Der echo
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal.
¿Tiene sentido que el contenido de la responsabilidad de los agentes del Estado y los miembros de
las FARC-EP descanse en bases j urídicas dis tintas? ¿Es ese el t ratamient o diverso que se an uncia?
¿Puede llegar a resultar menos estricto que el previsto para los no militares? Es de desear que pronto
se resuelva tal incógnita.
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