La responsabilidad precontractual por violación de la obligación de información en la nueva ley de protección al consumidor
| Autor | Vladimir Monsalve Caballero |
| Páginas | 219-255 |
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La falta de protección del destinatario de una declaración de voluntad desde mediados del siglo XiX ha sido uno de los temas claves, controversiales y dinámicos del derecho civil patrimonial moderno. Gracias a las preocupaciones de la escuela pandectista alemana y en especial a las de Ihering, irrumpe la doctrina de la culpa in contrahendo con la pretensión de proteger a aquel que de forma inocente era víctima de la culpa ajena que había producido un error esencial en el instante previo a contratar1. eran esos los inicios de la responsabilidad precontractual, cuyos preceptos encontrarían plena recepción en la doctrina italiana de inicios del siglo XX, que la impulsaría identificando su fundamento en la buena fe objetiva y en la expectativa razonable de la confianza, estructurándola como su centro de gravedad dinámica y solidaria2.
Impactada la doctrina y la jurisprudencia europea por los diversos debates de faggella3, saleilles4 y marcusen5, entre otros6, se gesta una incorporación normativa que terminaría siendo acogida en los códigos civiles modernos, entre ellos el bgb, el Codice Civile italiano de 1942, el código Griego de 1940, el código checoslovaco de 1950, y el código Portugués. Por su parte la jurisprudencia europea se dejaba seducir y por tanto, de forma cada vez más frecuente comenzaba a identificar diversas reglas de validez y de comportamiento que se convertirían en el fundamento de los deberes secundarios de conducta y en especial, del reconocimiento cada vez más generalizado de un deber de informar que se hacía presente en todo el iter contractual en los más diversos regímenes contractuales.
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Con el "boom" de los mercados7 y con ello la interacción del derecho y la economía, aparecerían las normas de protección y de eficiencia del contrato, identificando en los preceptos dogmáticos de la responsabilidad precontractual la oportunidad para reducir los costos de transacción y las fallas del mercado, así como para proceder a una adecuada distribución de riesgos. todo lo anterior en pro de una función preventiva del daño, con marcados componentes de solidaridad, de justicia y de seguridad jurídica que deben caracterizar las obligaciones civiles del tráfico8.
Pero la consolidación final de la doctrina de la culpa in contrahen-do se dio en el entorno del derecho del consumo y en su nombre, con la tipificación de los deberes secundarios de conducta, en especial el de información por lo decisivo que resulta para el consumidor, el respeto a su derecho esencial a ser adecuadamente informado9 y por el rol profesional del deudor sobre el que recae marcadamente, así como por su contenido, fuente diferenciable y autónoma de la prestación objeto de la relación de consumo10.
La evolución de la elaboración originaria de Ihering, hoy día está presente al interior de la relación de consumo, no solamente en la fase previa (en la publicidad y su vinculación e integración contractual, en las negociaciones, en la oferta, la policitación y sobre todo en el consentimiento informado que debe caracterizar la declaración del consumidor) sino también en la fase pos-contrato, en cuanto a su contenido, regla de validez (conocimiento y aceptación previo de los clausulados generales de la contratación), incluso en cuanto a la conformidad contractual, periodos de reflexión y en la valoración de los productos defectuosos. Por fortuna parte de lo anterior se encuentra consagrado de forma novedosa en el ámbito colombiano, en la ley 1480 de 2011 por la cual se adopta el nuevo
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Estatuto del consumidor (en adelante nec), el cual rige desde el 12 de abril del 201211.
A pesar de que la doctrina de la responsabilidadprecontr actual sigue en construcción12, toda vez que a la fecha no han cesado las discusiones en torno a la naturaleza y extensión del daño proveniente de las diversas hipótesis (inexistencia, anulabilidad, nulidad, ruptura de las negociaciones y retiro de la oferta) en el escenario europeo13, como en el de los países miembros14, era inocultable que el legislador colombiano estaba en mora de su incorporación. "surtido aparentemente" el vacío normativo, pretendemos a continuación presentar los aciertos y las debilidades que arroja el nec en lo concerniente a la obligación precontr actual de información15 consagrada en los artículos 23 y 24, siendo las reglas principales que deberán ser respetadas en toda relación de consumo16.
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El decreto 3466/82 era un estatuto que adolecía de verdaderos instrumentos que permitieran la defensa real de los derechos de los consumidores. basta con recordar que no existía un decálogo sistemático de los derechos que tenían los consumidores, y mucho menos de los principios que orientaban las normas, ni normas de conflicto en la aplicación del sistema de fuentes en lo mercantil17. Por ello no cuesta mucho esfuerzo comprender que a pesar de que el artículo 14 del decreto 346618 consagraba: "Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente (..)", no se haya podido identificar en dicha norma una obligación de informar en la fase precontractual de manera expresa, general, sostenida y continuada.
No obstante atentos a las circunstancias de cada caso y en mérito al comportamiento diligente que impone el actuar de buena fe y de colaborar, la doctrina y la jurisprudencia reconocieron de una forma escalonada19 su existencia dentro de las pautas del orden público y como un derecho accesorio del artículo 86320 y del 87121 del c. co., conllevando la exigencia de transmitir información22
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no solo en la fase de formación, sino en todo el iter contractus, como un mecanismo para paliar las causas de ignorancia en las que puede incurrirse en la relación contractual y en especial, en la de consumo2324.
Con la nueva constitución de finales del siglo pasado, la información apareció en un nuevo entorno, en el que se encuentran normas y principios sobre el derecho que tienen los consumidores a estar informados, específicamente en el artículo 78: "La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización (..) ". así, respaldado lo anterior en los novísimos principios constitucionales como el del orden público económico, se encontró otro justificante para las cargas comunicativas —el cual contempla la ordenación de la economía impuesta por el estado y las restricciones de la libertad de contratar—, derivadas del intervencionismo económico de la administración, la cual se basa en "normas extrapositivas no expresadas en textos legales (pero sí constitucionales, art. 333)" y cuya finalidad se centra en evitar que, por medio de la libertad de contratar, se abuse de la posición
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dominante de la que normalmente gozan los comerciantes en los negocios frente a los consumidores25.
De otro lado, con la promulgación de la ley 1328 de 2009, por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones, harían irrupción desde el punto de vista normativo las primeras obligaciones concretas de tipo informativo y de contenido precontractual, al reconocerse que en el mercado financiero existen diversos tipos de consumidores y usuarios, a los cuales los expertos comerciantes (entidades vigiladas) adeudan información en todas las etapas del iter contractual, en especial en el proceso de formación del negocio, independiente de su vínculo negocial.
En general, en el acontecer nacional la necesidad de proteger a los consumidores vía suficiencia informativa era una realidad aceptada y considerada en todas las esferas políticas, sociales, culturales y jurídicas, cuya principal justificación se identifica en el orden de las asimetrías26, muy a pesar del panorama reflejado en el estatuto de protección de los consumidores del año 82.
Dentro del nuevo estatuto, la información no solo pasó a ocupar un lugar privilegiado dentro de las normas (como obligación y como derecho), sino que se enarboló como un principio general que orienta todo el ordenamiento. así, el artículo 1, numeral 2, plantea que el nec tiene "como objetivo proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, en especial, lo referente a: El acceso a una información adecuada, que les permita hacer elecciones bien fundadas (..)".
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Para materializar lo anterior el nec hace de la información no solo un derecho de principal tutela del consumidor, sino objeto de una prestación propia27, consagrando una obligación de información (art. 23) que recae sobre los productores y proveedores, de forma independiente —al no requerir la celebración de un contrato para su nacimiento y exigibilidad—, lo que a su vez permite una sanción principal, ya no residual —como sucede con los vicios del consentimiento28— por incumplimiento...
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