Responsabilidad por violación de la buena fe en la sociedad por acciones simplificada
| Autor | Nicolás Polanía Tello |
| Páginas | 279-329 |
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NICOLÁ S POLANÍA TELLO*
Sumario: Introducción. I. Responsabilidad derivada de principios. A. El juicio de res
ponsabilidad por violación de principios. II. Consideraciones sobre el principio general
de la buena fe. A. Concepto y clases de buena fe. III. La buena fe en la Sociedad por
Acciones Simplificada. A. Rasgos básicos del sistema de responsabilidad de la Ley SAS
Cuatro proyecciones concretas de la buena fe en el modelo de responsabilidad de la SAS.
Resumen: La sociedad por acciones simplificada –SAS–, como los demás esquemas
societarios, se funda en y está informada por el principio de la buena fe. Pero a dife
rencia de los otros modelos, la SAS tiene concreciones particulares de la buena fe que
permiten un amparo más efectivo y eficiente de los derechos de los socios y de los
terceros, en la medida en que instituciones como el fraude a la ley, el perjuicio injusto
a terceros, el abuso del derecho y el administrador de hecho, todos estructurados a
partir de violaciones a la buena fe, permiten tramitar los eventos de responsabilidad
por ilícitos atípicos y llegar incluso a desestimar por ello el atributo de la limitación
de responsabilidad.
Responsabilidad por
violación de la buena fe
en la sociedad por
acciones simplificada
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Administrativo
de la Universidad del Rosario, magíster en Responsabilidad Contractual y Extracontractual,
Civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia. Docente de la Facultad de
Civil; miembro activo del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado,
IARCE IBA ; abogado sénior en la firma
Muñoz Abogados, coordinador del área de Práctica General; litigante y asesor en temas
de derecho comercial, societario y de responsabilidad contractual. Contacto: [npolania@
munozab.com] Fecha de recepción: 30 de marzo de 2012. Fecha de aceptación: 27 de
agosto de 2012.
NICOLÁS POLANÍA TELLO
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REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 279 A 329
Palabras clave: sociedad por acciones simplificada, buena fe, responsabilidad, deberes
fiduciarios, administradores.
Liability by violation of good faith in Simplified Stock Company
Abstract: The Simplified Stock Company –abbreviated in Spanish as SAS–, like other
corporate types, is based on and is informed by the principle of good faith. However,
unlike other types, the SAS corporations bear particular good faith concretions that
allows more effective and efficient protection of the rights of shareholders and third
parties, as long as certain institutes such as fraud in law, unfair damage to others, abuse
of the right and de facto management, all of which are structured upon violations of
good faith, allows to process those cases of liability founded on atypical unlawful acts,
to the point to dismiss for this reason the attribute of the limited liability.
Keywords. Simplified Stock Company, Good Faith, Liability, Fiduciary Duties, Directors.
INTRODUCCIÓN
Con la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, que creó la Sociedad por
Acciones Simplificada (SAS), se produjo un cambio profundo en nuestro ordena
miento comercial, en especial –pero no solamente– a propósito de la calidad de
continente del modelo societario. En efecto, mientras en los esquemas clásicos el
tipo social escogido contenía al negocio de forma rígida y lo limitaba y determinaba
su estructura, ahora, en virtud de la SAS, es el negocio el que determina al modelo,
en donde este resulta ser un dato más en el universo del negocio.
SAS el empresario ya no debe enfrentar, además de las con
tingencias del mercado, las limitaciones y restricciones de los tipos sociales del
Código de Comercio, al tiempo que los terceros de toda índole, el Estado y los
propios socios y administradores, disponen de mecanismos ciertamente eficaces
y eficientes1 en orden a remediar situaciones de ilegalidad, fraude o abuso.
tableció que los procesos declarativos que adelanten las superintendencias en ejercicio
de funciones jurisdiccionales se tramitarán por la cuerda del verbal de mayor y menor cuantía.
Con esto pareciera modificarse tácitamente el inciso segundo del artículo 40 de la Ley
1258, de acuerdo con el cual “[s]i no se pacta arbitramento o amigable composición, se
entenderá que todos los conflictos antes mencionados serán resueltos por la Superin
tendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario” (resaltado fuera
de texto), en el sentido de habilitar la segunda instancia para litigios societarios, que
fue lo que expresamente se quiso evitar al fijar el proceso verbal sumario. Peor además,
podría interpretarse que se abre la puerta para que litigios societarios de cierta entidad
sean objeto de revisión en casación. A este respecto, en nuestra opinión, la norma de la
de esta última, que opera en el ámbito preciso de este modelo societario. En todo caso,
es previsible que no estemos a salvo de interpretaciones contrahechas en este tema, por
lo que conviene recordar con énfasis que, por fortuna, la competencia jurisdiccional de
la Superintendencia de Sociedades es residual respecto del pacto arbitral, opción que
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En esta dinámica de flexibilización societaria, lo primero que se advierte es
que la SAS puede ser constituida por medio de un contrato o a través de un acto
unilateral, y esto implica que su naturaleza sea la de un negocio jurídico2, bilateral
o unilateral, de contenido patrimonial.
En este sentido y de forma paralela e incluso paradójica, la SAS supone la profun
dización del modelo contractualista societario y a la vez su superación. En efecto,
lo profundiza porque implica un renacimiento del contrato de libre negociación,
ausente en los esquemas societarios clásicos cuyos modelos son invariables y casi
prefijados en la práctica; y lo supera porque el contrato ya no es el único vehículo
jurídico para llegar a su configuración3.
Desde esta óptica, queda sin objeto el debate respecto de la corrección de la
expresión “sociedad unipersonal”, aduciendo la necesaria pluralidad del contrato social,
pues queda claro que en virtud de la Ley 1258 de 2008 la sociedad simplificada
puede asumir la forma contractual (negocio jurídico bilateral) o puede nacer como
negocio jurídico unilateral4.
Así las cosas, cuando sea contrato deberá haber pluralidad y se generarán los
efectos propios de tal circunstancia, con el dato particular de que la singularidad
sobreviniente no comporta la disolución de la sociedad, sino una conversión del
negocio bajo el expediente de un simple ajuste estatutario.
En suma, la pluralidad no es requisito esencial de la sociedad simplificada
pues, como se vio, a la SAS se llega por negocio jurídico unilateral o por negocio
jurídico bilateral, y en este último caso será contrato social que exige pluralidad,
mientras en el otro evento, igualmente válido, no.
En todo caso, el hecho de asumir la forma contractual sí genera unas conse
cuencias puntuales en sede de responsabilidad, en la medida en que es susceptible
el negocio de adolecer de las patologías o vicisitudes propias del contrato (in
se consolida como la más eficiente. La primera denuncia de esta situación en FRANCISC O
REYES VILLAMIZA R. “El nuevo proceso societario”, en Ámbito Jurídico, disponible en: [www.
N
2 Entendido como “acto de autonomía privada jurídicamente relevante”: RENATO SCOG NAMI-
GLIO. Contribución a la teoría del negocio jurídico, Lima, Grijley, 2004. Cfr. EMI LIO B ETTI. Teoría
general del negocio jurídico, Granada, Comares, 2008.
3
González Cuervo: “Asimismo, es claro que este modelo societario avanza en el proceso
de superación del enfoque contractualista que fundamentaba las modalidades societarias
tradicionales –que se había ya comenzado a abandonar con la creación de las empresas
unipersonales de responsabilidad limitada (Ley 222 de 1995), y las sociedades uniperso
sola persona natural o jurídica, y creadas por tanto mediante acto unilateral”.
4 El Consejo de Estado, mediante sentencia de la Sección Primera del 20 de enero de 2011,
de 2006 desarrolló respecto de los asuntos atinentes a las empresas unipersonales, pre
vistos en la Ley 1014 de 2006. El fallo concluye que se excedió la facultad reglamentaria
al haber regulado la figura de la “sociedad unipersonal”, cuando esta nomenclatura no
aparece en la ley que se estaba desdoblando. Se trata, por supuesto, de un fallo tardío.
Ya la Ley 1258 de 2008 dejó claro que existen sociedades unipersonales.
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