Responsabilidades en la contratación pública
| Autor | Carlos Pachón Lucas |
| Páginas | 165-192 |
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La contratación en el EGCP y su reglamentación están determinadas por los principios de transparencia, economía y responsabilidad.
Transparencia
Busca la imparcialidad, la igualdad de oportunidades, la publicidad, el debido proceso y la selección objetiva de los contratistas, aun en la adjudicación directa.
Este principio tiene su desarrollo en la Ley 80 (arts. 23 y 24 con las modificaciones de la ley 1150, art.2) y el reglamento. Se materializa de diversas formas conocidas en los procesos de licitación, selección abreviada y concursos de mérito:
- Escogencia del contratista a través de procedimientos de competencia pública (salvo las excepciones que la ley considera razonables por el tipo de contratos).
- La oportunidad de conocer, formular observaciones y controvertir las decisiones. Las actuaciones de las autoridades son públicas lo mismo que los expedientes, salvo excepciones expresas de fuente constitucional o legal.
- Adjudicación de contratos derivados de licitación, mediante audiencia pública obligatoria convocada por la entidad contratante.
- El derecho a conocer las propuestas de los otros oferentes; respetando la reserva de patentes, procedimientos y privilegios.
- El contenido de los pliegos: reglas de la competencia objetivas y claras.
- Publicidad, de los actos y documentos de trámite, los contratos y su
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desarrollo. Se realiza por medios electrónicos, portal SECOP portal institucional de acuerdo con las exigencias de ley. (L.80, art.30.2 modificado por el Decreto 019/12).
- Los procesos de selección abreviada para menores cuantías.
- Derecho de vigilancia y control ciudadano (L.80, art.60); obligación de convocar veedurías ciudadanas (L.850); ejercicio de derecho de petición.
En contratación de mínima cuantía también se manifiesta el principio de transparencia
Economía
El principio de economía en la ley 80, artículo 25 y normas complementarias es de procedimientos referidos a simplificación de trámites, tiempos y costos de las actividades conducentes a la formación y ejecución de los contratos. No se ocupa, como podría pensarse, de los valores de los bienes y servicios a contratar.
El principio de la economía, así entendido, se ve afectado, como adelante se indica, por los procedimientos del mismo EGCP y su reglamentación.
Responsabilidad
Se ocupan del principio de responsabilidad, la Constitución Política, la Ley 80, artículos 23, 26, 50 a 59; y las disposiciones legales que desarrollan las responsabilidades de orden penal, fiscal, disciplinario y civil.
La entidad pública contratante y el contratista, las personas naturales que actúan en representación de las dos partes, lo mismo que los supervisores, interventores, consultores, asesores y servidores públicos o quienes hagan sus veces, que intervienen en la contratación estatal, responden de diversas maneras en el proceso contractual.
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De las entidades estatales
Las entidades del Estado responden civilmente por las actuaciones, hechos y omisiones que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas en su patrimonio o en la ganancia legítima que dejen de percibir. Es un tipo de responsabilidad objetiva en cuanto no depende de la culpa o el dolo de quienes representan a la administración sino de la ocurrencia misma del perjuicio al contratista.
Condenada la administración a reparar daños económicos como consecuencia de actuaciones de servidores públicos o agentes suyos en la actividad contractual, procede la acción de repetición contra ellos, en los términos y circunstancias del artículo 90 de la Constitución.
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De los servidores públicos
Están expuestos a responsabilidad civil, penal, fiscal y disciplinaria, por sus acciones u omisiones en la gestión contractual. Los servidores públicos están obligados a: buscar el cumplimiento de los fines de la contratación; vigilar la correcta ejecución del objeto contratado; proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados con motivo de la adjudicación y ejecución del contrato.
Las actuaciones de los servidores públicos se ajustan a las reglas sobre administración de bienes ajenos y los postulados acordes con la ética y la justicia. El responsable de los procesos de selección es el representante legal o jefe de la entidad, quien no podrá trasladarla a juntas, consejos directivos, corporaciones públicas de elección popular, comités asesores, ni a organismos de control y vigilancia (ver más adelante: delegación de funciones).
Los servidores públicos están expuestos en la actividad contractual a incurrir en un listado largo de infracciones de naturaleza penal, entre las que se mencionan: Celebración indebida de contratos (C.Penal arts. 408 al 410-A); contrato sin cumplimiento de requisitos legales (ib, ar.410); interés indebido en la celebración de contrato (ib,ar.4O9)
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De los oferentes y contratistas
Los particulares, desde su condición de oferentes entran en responsabilidades. Una primera causal consiste en la veracidad de los documentos que reportan para aspirar a los contratos. Otra, elevada a nueva categoría penal por la ley 1474, art.27 denominada "acuerdo restrictivo de la competencia" consiste en el concierto entre oferentes para determinar ilícitamente el resultado de los procesos de selección objetiva. El oferente en proceso formal de selección que se niegue a firmar el contrato es sujeto de inhabilidad para celebrar contratos por cinco años además de hacerle efectiva la garantía de seriedad de la propuesta si se hubiere exigido.
La responsabilidad de los contratistas comprende los campos civil, fiscal, disciplinario y penal.
En la unión temporal, las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones como proponentes y contratistas se imponen de acuerdo con la participación de cada uno de los miembros de la unión temporal. Por lo tanto, las propuestas especifican los términos y extensión de la participación de los proponentes en la ejecución del contrato, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad contratante. Los miembros de la unión temporal designan a la persona que los represente para todos los efectos y señalan las reglas que regulen sus relaciones y responsabilidades.
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A diferencia de la unión temporal, en el consorcio las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de la propuesta y del contrato se imponen de manera solidaria.
Respecto de la responsabilidad disciplinaria, los contratistas responden en cuanto presten servicios a cargo del Estado relacionados en el artículo 366 constitucional (salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable), o manejen recursos públicos (L.734, art.53). En todos los casos el disciplinador de los particulares es la Procuraduría General de la Nación.
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De los consultores, supervisores, interventores y asesores externos
Responden civil, penal, disciplinaria y fiscalmente por los daños que se ocasionen a la entidad estatal con sus acciones u omisiones en el desempeño de su labor.
La acción civil y la acción penal aquí mencionadas prescriben a los 20 años a partir de la ocurrencia de los hechos u omisiones. La acción disciplinaria, de acuerdo con la Ley 734, artículo 30, prescribe a los 5 años (C.Ctnal.Sent. C-948/02).
Los contratistas, interventores y asesores, aunque sean particulares, ejercen funciones públicas y por lo tanto están sujetos al régimen de responsabilidades aplicable a los servidores públicos.
El Estatuto Anticorrupción eleva a infracción de los supervisores, incluidos interventores, la omisión de reporte de las irregularidades que observen en los contratos sometidos a su seguimiento.
Además pueden ser sujetos de acción de repetición. Medidas preventivas y sanciones
Las personas que incurran en acciones u omisiones violatorias de la legalidad en las actuaciones contractuales del Estado son acreedoras a las siguientes sanciones: pago de indemnizaciones en caso de declaratoria judicial de responsabilidad civil. Destitución en caso de responsabilidad disciplinaria. Inhabilidad por 10 años para celebrar contratos estatales en los casos de responsabilidad civil o penal. Por la misma causa los particulares están sometidos a la misma inhabilidad. Si el representante legal de una empresa privada recibiere medida de aseguramiento, la empresa entra en inhabilidad por todo el término de duración de la medida, y si al mismo representante se le impusiere pena condenatoria, la empresa queda inhabilitada para contratar por 10 años. El servidor público investigado podrá ser suspendido del cargo en los términos de la Ley 734 sobre régimen disciplinario y las normas penales. Las medidas de aseguramiento a particulares se reportarán
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a las Cámaras de Comercio correspondientes para su anotación en el registro de proponentes.
Las sanciones se imponen por medio de providencia motivada con indicación de los hechos, las circunstancias, las razones para dosificar la pena, los medios y términos de impugnación.
Sanciones a los contratistas
Además de la competencia sancionadora del Estado, la entidad contratante tiene dentro de los límites de ley la atribución de imponer la sanción de caducidad y las medidas de apremio consistentes en multas (L. 80, art. 14. L.1150, art. 17).
En todo contrato estatal, con Ley 80 o sin ella, como en laactividad de los servidores públicos, aplican los principios de la administración pública consignados en la Constitución (arts...
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