La revisión constitucional de los acuerdos internacionales de inversión y la protección del derecho a la igualdad de los inversionistas locales
| Autor | Juan Miguel Álvarez Contreras |
| Cargo | Docente investigador del Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá) |
| Páginas | 409-440 |
JUAN MIGUEL ÁLVAREZ CONTRERAS*
La revisión constitucional de los acuerdos
internacionales de inversión
y la protección del derecho a la igualdad
de los inversionistas locales**
The Constitutional Review of
International Investment Agreements
and the Protection of the Right to Equal
Treatment of Domestic Investors
RESUMEN
El presente artículo discute el rol del juez constitucional colombiano en la
protección del derecho a la igualdad de los inversionistas locales frente a los
acuerdos internacionales de inversión (aii) suscritos por Colombia. A nivel
global, los aii han sido acusados de crear tratos discriminatorios en contra de
los inversionistas locales al otorgar a los inversionistas extranjeros mejores
derechos sustanciales y procesales. Aunque la Corte Constitucional desde
su creación ha tenido a su cargo el control de constitucionalidad de los aii
suscritos por Colombia, solo recientemente, en el marco del control de los aii con
Francia e Israel, hizo uso de ese control para abordar la posible violación del
derecho a la igualdad de los inversionistas locales como consecuencia de la
suscripción de tales tratados internacionales. El trabajo analiza la forma en
que la Corte Constitucional realizó el control de constitucionalidad de los aii
con Francia e Israel, particularmente en lo que atañe a las medidas adoptadas
para la protección del derecho a la igualdad de los inversionistas locales. El
* Docente investigador del Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad
Externado de Colombia (Bogotá). Abogado de la Universidad Externado de Colombia; LL.M. en
International Economic Law, Business and Policy de Stanford University; LL.M. en European
and International Business Law de la Universidad de Viena. Socio de la firma Roldán Uribe &
Álvarez Abogados. orcid ID: 0000-0001-5007-8461. Contacto: juan.alvarez@rua.com.co - juan.
alvarez@uexternado.edu.co
** Recibido el 24 de marzo de 2020, aprobado el 20 de enero de 2022.
Para citar el artículo: álvarez contreras, J. M. La revisión constitucional de los acuerdos
internacionales de inversión y la protección del derecho a la igualdad de los inversionistas
locales. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, N.º 52, mayo-
agosto de 2022, 409-440.
doi: https://doi.org/10.18601/01229893.n52.13
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artículo concluye que el tribunal constitucional, en su deseo de tomar parte
en el debate moderno sobre los aii, pudo haber desconocido la naturaleza y
el contexto histórico de esos tratados, así como su propia jurisprudencia en
materia de protección del derecho a la igualdad. Así mismo, el texto pone en
evidencia que la Corte no aplicó de forma uniforme y consistente su estándar
de control respecto de todas las disposiciones de los aii, y que sus decisiones
crean problemas prácticos que pueden convertirse, eventualmente, en obstáculos
para la negociación y conclusión de aii por parte del gobierno colombiano.
PALABRAS CLAVE
Acuerdos internacionales de inversión (aii), tratados bilaterales de inversión
(tbi), capítulos de inversión en tratados de libre comercio (tlc), derecho a la
igualdad, Corte Constitucional de Colombia, mecanismo inversionista-Estado
para la solución de controversias de inversión.
ABSTRACT
The present article assesses the role of the Colombian constitutional judge in
the protection of the right to equal treatment of domestic investors against the
International Investment Agreements (iia) concluded by Colombia. Globally,
iia have been accused of creating discriminatory treatments against domestic
investors by providing foreign investors with more favorable procedural and
substantial rights. Even though the Colombian Constitutional Court has always
been in charge of conducting the constitutional review of the iia concluded
by Colombia, only recently, in the context of the review of the iia concluded
with France and Israel, the Court used its constitutional powers to address
the alleged violation of the right to equal treatment of the local investors as
a consequence of the conclusion of iia. The article analyzes the manner in
which the Constitutional Court conducted the constitutional review of the
iia with France and Israel, particularly regarding its decisions to protect the
right to equal treatment of domestic investors. The author concludes that the
constitutional judge, prompted by the willingness to take part in the modern
debate about iia, may have overlooked the nature and historical context of
these treaties and its own case law on the protection of the right to equal
treatment. Furthermore, the article shows that the Constitutional Court did
not apply its standard of review in a uniform and consist manner with regard
to all the provisions of the iia, and that its decisions create new issues that
may become in obstacles for the negotiation and conclusion of iia by the
Colombian government in the future.
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KEYWORDS
International Investment Agreements (iia), Bilateral Investment Treaties (bit),
investment chapters in Free Trade Agreements (fta), right to equal treatment,
Colombian Constitutional Court, investor-State investment dispute settlement.
SUMARIO
Introducción. 1. El debate moderno acerca de los acuerdos internacionales de
inversión y el derecho a la igualdad de los inversionistas locales: la regla del
“no greater rights”. 2. Estándar tradicional de revisión: control constitucio-
nal leve de los acuerdos internacionales de inversión. 3. El nuevo estándar
de revisión constitucional de los acuerdos internacionales de inversión. 3.1.
Alcance del control de constitucionalidad sobre los acuerdos internacionales
de inversión. 3.2. Efectos del control de constitucionalidad. 3.3. Aplicación
del nuevo estándar de revisión de constitucionalidad de los tratados de
inversión para proteger el derecho a la igualdad. 3.3.1. Constitucionalidad
general del tratado: incorporación del principio de “no greater rights”. 3.3.2.
Constitucionalidad de la expresión “legítimas expectativas”. 3.3.3. Solidez
e implicaciones de las decisiones de la Corte para salvaguardar el principio
de igualdad. Conclusión. Referencias.
INTRODUCCIÓN
A partir de su creación, en 1991, la Corte Constitucional colombiana ha
tenido a su cargo la cardinal función de salvaguarda de la Constitución
Política y de los derechos fundamentales. Su labor ha irradiado la mayor
parte de las esferas de la actividad pública e, incluso, de la vida privada
de los colombianos. Por sorpresa, aunque la Corte siempre ha tenido a su
cargo el control constitucional de los tratados internacionales, ese control,
en tratándose de acuerdos internacionales de inversión (aii) concluidos por
Colombia, no había sido utilizado activamente para abordar y resolver una
de las críticas más recurrentes contra los aii a nivel global, a saber, que los
mismos generan tratos discriminatorios en contra de los inversionistas locales
en violación de su derecho a la igualdad. La impasibilidad de la Corte frente
a la materia, sin embargo, tuvo su fin a mediados del año 2019, cuando el
alto tribunal llevó a cabo el control de constitucionalidad de los aii suscritos
por Colombia con Francia e Israel. En dos decisiones que pronto ganaron
notoriedad, quizá más en otras latitudes que en Colombia, la Corte adoptó
un estándar estricto para la revisión de constitucionalidad de los aii. Como
manifestación de ese nuevo estándar, el tribunal constitucional adoptó me-
didas a todas luces innovadoras para asegurar que los aii no crearan mejores
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