Riesgos trasladables y riesgos no trasladables - La distribución de riesgos en la contratación estatal - El principio de la conmutatividad. El mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato estatal - Los principios del derecho comercial y civil - Los principios que rigen la contratación estatal - Prácticos vLex - VLEX 590688178

Riesgos trasladables y riesgos no trasladables

Unánimemente la doctrina considera que los hechos enmarcados dentro de lo que jurídicamente se conoce como teoría de la imprevisión y hecho del príncipe no son válidamente trasladables a priori al contratista y las renuncias anticipadas a reclamaciones por la ocurrencia de situaciones que correspondan a tales calificaciones jurídicas son sancionadas por el ordenamiento jurídico con la nulidad o con la ineficacia de la estipulación. Así mismo, son esencialmente no trasladables al contratista los riesgos derivados de la mala conducta precontractual o contractual del contratante o de su incumplimiento (información errónea, deficiente preparación de pliegos, desconocimiento de los derechos con-tractuales del contratista, imposición de variaciones a la obra, etc.) y los derivados del ejercicio de las potestades excepcionales del Estado.

Por el contrario, los riesgos razonablemente previsibles y concretamente identificados son susceptibles de ser trasladados al contratista, sin que exista impedimento legal, por cuanto en esta materia prima el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En relación con los riesgos cuya materialización se deriva del incumplimiento del principio de planeación (ver Su evolución y desarrollo por parte del Consejo de Estado ) debemos reiterar que, en nuestro concepto, no son riesgos trasladables al contratista, por cuanto dependen en forma exclusiva de la correcta actuación de la entidad pública que pretende convertirse en contratante y de su acatamiento y observancia de las normas que le imponen una completa, adecuada e idónea estructuración del futuro negocio. En este sentido, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado había sido prolífica en pronunciamientos que explicaban el entendimiento del principio de planeación y precisaban que, en virtud de la buena fe precontractual exigible al Estado, los errores o deficiencias de la administración durante la etapa de planeación del contrato constituían riesgos no trasladables al contratista y dejaban al ente contratante en situación de responsabilidad patrimonial frente al particular.

Y hablamos en pasado porque, lamentablemente, debemos llamar la atención respecto de algunos recientes fallos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los que el Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, actuando como ponente, expuso una posición contraria a la enseñada por él mismo en sus obras como doctrinante y opuesta también a la postura previa decantada y reiterada por esa H. Corporación, que fue inexplicablemente fue respaldada por la mayoría de la Sala (a excepción del Consejero Enrique Gil Botero, quien hizo salvamento de voto).

Nos referimos a la sentencias de 24 de abril de 2013, 13 de junio de 2013 y 13 de junio de 2014, correspondientes respectivamente a los expedientes No. 27315 [j 1], No. 26637 [j 2] y No. 24809 [j 3].

Precisamente en relación con el tema que nos ocupa, resulta pertinente traer a colación el siguiente aparte de los salvamentos de voto del H. Magistrado Enrique Gil Botero: “(…) la Sala rompió la cuerda de esta discusión por el extremo más débil, el del contratista, quien sin ser responsable o tener bajo su control el principio de planeación contractual en la fase precontractual, sin ser garante de la...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR