El secreto de las comunicaciones telefónicas
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6JFACE T
A
URÍDIC
El secreto de las comunicaciones telefónicas
Intervención para efectos de investigación
Por su aplicación al caso que
nos ocupa, hemos de recordar, con
la STS de 28-2-2007, nº155/2007,
que “esta Sala casacional tiene ya
un sólido y coherente cuerpo doc-
trinal, sobre el protocolo a seguir
cuando se solicita la intervención
telefónica como medio excepcional
de investigación, que completa la
raquítica e insuciente regulación
legal contenida en el art. 579 LECr
que ha sido censu rada en varias
SSTEDH entre otras, en la de 18 de
febrero de 20 03, aunque el auto de
inadmisión del mismo Tribunal de
25 de septiembre de 2006, modicó
el criterio expuesto.
Cuando en esta sede casacional
se efectúan denuncias relativas a la
vulneración del derecho a la intimi-
dad de las comunicaciones al ampa-
ro del ar t. 18 de la Constitución en
relación a las intervenciones telefó-
nicas efectuadas en la instrucción,
es preciso deslindar con claridad
dos niveles de control coincidentes
con la doble naturaleza que pueden
tener tales inter venciones ya que
pueden operar en el proceso como
fuente de prueba y por tanto como
medio de investigación, o pueden
operar como prueba directa en sí.
Es claro que la naturaleza y entidad
de los requisitos, así como las con-
secuencias de su inobservancia son
substancialmente diferentes.
En efecto, como fuente de prue-
ba y medio de investigación, deben
respetar unas claras exigencias
observancia es del todo punto nece-
saria pa ra la validez de la intromi-
sión en la esfera de la privacidad
de las personas, en este sentido los
requisitos son tres:
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la
medida.
Evidentemente de la nota de la
judicialidad de la medida se derivan
como consecuencias las siguientes:
a) Que sólo la autoridad judi-
cial competente puede autorizar el
sacricio del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacricio lo es
con la nalidad exclusiva de pro-
ceder a la investigación de un deli-
to concreto y a la detención de los
responsables, rechazándose las
intervenciones predelictuales o de
prospección. Esta materia se rige
por el principio de especialidad en
la investigación.
c) Que por ello la inter vención
debe efectuarse en el marco de un
proceso penal abierto, rechazán-
dose la técnica de las Diligencias
Indeterminadas.
d) Al ser medida de exclusiva
concesión judicial, ésta debe ser fun-
dada en el doble sentido de adoptar la
form a de aut o y tener su ci ente mot i-
vación o justicación de la medida,
ello exige de la Policía solicitante
la expresión de la noticia racional
del hecho delictivo a comprobar y
la probabilidad de su existencia, así
como de la implicación posible de la
person a cuyo teléfono es el objet o de
la intervención. Los datos que deben
ser facilitados por la Policía tienen
que tener una objetividad suciente
que los diferencia de la mera intui-
ción policial o conjetura. Tienen que
ser objetivos en el doble sentido de
ser a ccesibles a terceros y, singular-
mente, al Juez que debe autorizarla
o no, pues de lo contrario se estaría
en una situación ajena a todo posi-
ble control judicial, y es obvio que
el Juez, como director de la encuesta
judicial no puede adoptar el pasivo
papel del vicario de la actividad poli-
cial que se limita a aceptar sin control
alguno lo que le diga la policía en el
ocio, y obviame nte, el control care-
ce de ámbito si sólo se comunican
intuiciones, opiniones, corazonadas
o juicios de valor.
En segundo lugar, tales datos han
de proporcionar una base real su -
ciente para poder estimar que se ha
cometido o se va a cometer el deli-
to que se investiga y de la posible
implicación de la persona concer ni-
da. En denitiva, en la terminología
del T EDH se deben facilitar por la
autoridad policial las “ buenas razo-
nes” o “f uertes presunciones “ a que
dicho Tribunal se ree re en los caso s
Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass
--6 de septiembre de 1998--. Se trata
de términos semejantes a los que se
emplean en el art. 579 LECriminal .
e) Es una medida temporal; el
propio ar t. 579-3º ja el periodo de
tre s meses, sin pe rjuici o de prórr oga.
f) El principio de fundamenta-
ción de la medida, abarca no solo al
acto inicial de la intervención, sino
también a las sucesivas prórrogas,
estando permitida en estos casos la
fundamentación por remisión al o-
cio policial que solicita la prórroga,
pero no por la integración del ocio
policial en el auto judicial por esti-
mar que tal integración constituye
una forma de soslayar la habilitación
constitucional del art. 18.2 C.E que
establece que sólo al órgano judicial
le corresponde la toma de decisión
de la intervención, y además, de
motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de
diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 ,
31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-
97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y
5-12-2006, nº1258/2006 ).
g) Consecuencia de la exclusivi-
dad judicial, es la exigencia de con-
trol judicial en el desarrollo, prórroga
y cese de la medida, lo que se traduce
en la remisión de las cintas íntegras y
en original al Juzgado, sin perjuicio
de la transcr ipción mecanográca
efectuada ya por la Policía, ya por el
Secretario Judicial, ya sea ésta ínte-
gra o de los pasajes más relevantes ,
y ya esta selección se efectúe direc-
tamente por el Juez o por la Policía
por delegación de aquél, pues en
todo caso, esta transcripción es una
medida facilitadora del manejo de
las cint as, y su validez descansa en
la existencia de la totalidad de las cin-
tas en la sede judicial y a disposición
de las partes, pero ya desde ahora se
declara que las transcripciones escri-
tas no constituyen un requisito legal.
De la nota de excepcionalidad
se deriva que la intervención telefó-
nica no supone un medio normal de
investigación, sino excepcional en la
medida que supone el sacricio de un
derecho fu ndamental de la persona,
por lo que su uso debe efectuarse con
carácter limitado. Ello supone que ni
es tolerable la petición sistemática
en sede judicial de tal autorización,
ni menos se debe conceder de forma
rutinar ia. Ciertamente en la mayoría
de los supuestos de petición se estará
en los umbrales de la investigación
judicial –normalmente tal petición
será la cabeza de las correspondien-
tes diligencias previas--, pero en todo
caso debe acreditarse una previa y
suciente investigación policial que
para avanzar necesita, por las di-
cultades del ca so, de la interven-
ción telefónica, por ello la nota de la
excepcionalidad, se completa con las
de idoneidad y necesidad y subsidia-
riedad formando un todo insepara-
ble, que actúa como valladar ante el
riesgo de expansión que suele tener
todo lo excepcional.
De la nota de proporcionalidad se
deriva como consecuencia que este
medio excepcional de investigación
requiere, también, una gravedad
acorde y proporcionada a los delitos
a investigar. Ciertamente que el inte-
rés del Estado y de la Sociedad en
la persecución y descubrimiento de
los hechos delictivos es directamente
proporcional a la g ravedad de estos,
por ello, solo en relación a la investi-
gación de delitos graves , que son los
que mayor interés despiertan su per-
secución y castigo, será adecuado el
sacricio de la vulneración de dere-
chos fundamentales para facilitar su
descubrimiento, pues en otro caso,
el juicio de ponderación de los inte-
reses en conicto desaparecería si
por delitos menores, incluso faltas se
generalizase este medio excepcional
de investigación, que desembocaría
en el generalizado quebranto de dere-
chos fundamentales de la persona sin
justicación posible.
Frente a otras legislaciones que
establecen un catálogo de delitos
para cuya inve stigación está previst o
este medio excepcional, la legislación
española g uarda un silencio que ha
sido interpretado por la jur ispruden-
cia en el sentido de exigir la investi-
gación de hechos delictivos graves,
y desde luego, aquellos que revisten
la forma de delincuencia organizada;
de alguna manera, puede decirse que
en un riguros o juicio de ponde ración
concretado a cada caso , la deroga-
ción del principio de intangibilidad
de los derechos fundamentales, debe
ser proporcionado a la legítima na-
lidad perseguida. Complemento de la
ex cep cio nal id ad es el de es pec ial idad
en relación al concreto delito objeto
de investigación.
Estos requisitos expuestos hasta
aquí, integran el estándar de legali-
dad en clave constitucional, de suerte
que la no superación de este control de
legalidad convier te en ilegítima por
vulneración del art. 18 de la Consti-
tu ción con una nul ida d ins ubsa nabl e,
que arrast rará a todas aquellas otras
pruebas directamente relacionadas
y derivada s de las inter venciones
telefónicas en las que se aprecie esa
“conexión de antijuridicidad” a que
hace referencia la STC 49/99, de 2 de
abril , que supone una modulación de
la extensión de los efectos de prue-
ba indirecta o reeja en relación a la
prueba nula --teoría de los frutos del
árbol envenenado-- en vi rtud de la
cual, cualquier prueba que direct a o
indirectamente y por cualquier nexo
se le pudiera relacionar con la prueba
nula, debía ser igualmente, estimada
nula.
Una vez superados estos con-
troles de legalidad constitucional, y
sólo entonces, deben concurrir otros
de estricta legalidad ordinaria , sólo
exigibles cu ando las intervenciones
telefónicas deban ser valoradas por sí
mismas, y en consecuencia poder ser
estimadas como medio de prueba.
Tales requisitos, son los propios
que permiten la valoración directa
por el Tribunal sentenciador de todo
el caudal probatorio, y que por ello
se reeren al protocolo de incorpora-
ción al proceso, siendo tales requisitos
la aportación de las cintas originales
íntegras al proceso y la efectiva dis-
ponibilidad de este material para las
partes junto con la audición o lectura
de las mismas en el juicio oral ,lo que
le dota de los principios de oralidad
o contradicción, salvo que, dado lo
complejo o extenso que pueda ser
su audición se renuncie a la m isma,
bien entendido que dicha renuncia
no puede ser instr umentalizada por
las defensas para, t ras interesarla,
alegar posteriormente vulneración
por no estar correcta mente introdu-
cidas en el Plenario. Tal estrategia,
es evidente que podría constitui r un
supuesto de fraude contemplado en el
artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia
también, como el párrafo primero, a
todas las partes del proceso, inclui-
das la defensa, y expresamente hay
que recordar que en lo referente a las
transcripcione s de las cintas, estas
solo constituyen un medio contin-
gente --y por tanto prescindible --
que facilita la consulta y const atación
de las cintas, por lo que sólo están
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