Sentencia del 9 de junio de 2023 - Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil

Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila

Radicación: 110013199001-2020-81203-01

Demandante: Hoteles Decamerón Colombia S.A.S. Hodecol

Demandado: Integramos Mayorista S.A.S. y Flexitravel S.A.S.

Proceso: Verbal

Trámite: Apelación sentencia

Discutido para aprobación en Salas de 25 de mayo y 1º de junio de 2023

Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Decídase el recurso de apelación formulado por ambas partes contra la

sentencia de 27 de abril de 2022, proferida por la Superintendencia de

Industria y Comercio, en este proceso verbal de Hoteles Decamerón

Colombia S.A.S. Hodecol contra Integramos Mayorista S.A.S. y

Flexitravel S.A.S.

ANTECEDENTES

1. Pidió la parte actora, en la demanda subsanada, se declare que las demandadas incurrieron en conductas de competencia desleal descritas en los artículos 7, 11 y 15 de la ley 256 de 1996, contrario a las buenas costumbres y buena fe comercial, mediante explotación de reputación ajena y engaños, por ofertar al público promociones y descuentos para alojamiento en hoteles con uso de la marca Decamerón, actividades no consentidas por la demandante que contravienen las normas citadas, aunado a que también configuran infracción a derechos de propiedad industrial en los términos del art. 155, literal d), de la decisión andina 486 de 2000, esto es, por el uso no autorizado de marcas nominativa y mixta; en consecuencia, se les ordene abstenerse de continuar con esas conductas, aunado a retirar de forma inmediata y definitiva del comercio la publicidad infractora, en especial, la papelería que contiene la expresión Decamerón y/o Hoteles Decamerón, junto con la condena al pago de daño emergente y lucro cesante de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según el sistema de indemnización prestablecida del decreto 2264 de 2014 y el art. 243 de la decisión 486.

2. El sustento fáctico se resume en que la demandante administra inmuebles, desarrolla y gerencia proyectos hoteleros, ofrece hospedaje, alimentación y turismo en sus hoteles, servicios que comercializa por medios tradicionales como agencias de viaje con las que tiene convenios, páginas web, radio, televisión, redes sociales, prensa, entre otros. Sus hoteles en Amazonas, Cartagena, Eje Cafetero, San Andrés y Santa Marta tienen registro nacional de turismo, además es dueña de la marca nominativa “Decamerón” y la marca mixta “Royal Decamerón Barú”.

   Anotó que las demandadas, Integramos Mayorista S.A.S. (antes Skandia Mayorista S.A.S.) y Flexitravel S.A.S., tienen el mismo objeto social y se dedican a actividades turísticas, operan en la calle 6 # 44-108 de Cali y su representante legal, Hilton Mejía, fue proveedor de Decamerón. Las partes nunca han tenido convenio o relaciones comerciales.

   Las demandadas, mediante telemercadeo y stands en centros comerciales, contactan consumidores para vender paquetes turísticos, como afiliación a un club con descuentos y tarifas preferenciales, supuestamente en convenio con Hoteles Decamerón, con precios que oscilan entre $800.000 y $10.000.000.

   Agregó que ha recibido peticiones y quejas relacionadas con esos hechos, de clientes que desean verificar la veracidad de las promociones y la relación comercial entre las partes, otros han dicho que fueron estafados, se pudo corroborar que los bonos o certificados que las demandadas entregaron a los consumidores contienen el nombre y la marca Decamerón, uso que no ha sido autorizado por la actora.

3. Integramos Mayorista S.A.S. se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y formuló las excepciones de prescripción de acuerdo con el art. 23 de la ley 256 de 1996, falta de legitimación por pasiva, sana costumbre mercantil, buena fe comercial, información completa y veraz, libre competencia, uso lícito de la marca y cualquier otra que aparezca probada (folios 26 a 64, único pdf de la subcarpeta 36, cuad. ppal.).

4. El funcionario a quo declaró probada la excepción de uso lícito de la marca, denegó las pretensiones atinentes a la infracción de derechos de propiedad industrial, pero determinó que las demandadas incurrieron en actos de competencia desleal de engaño (art. 11 de la ley 256 de 1996); por tanto, les ordenó que de manera inmediata se abstengan de incluir en sus certificados vacacionales a los hoteles y establecimientos de la demandante, hasta tanto no precisen o aclaren que carecen de relación comercial o contractual, y que el programa Multivacaciones Decamerón diseñado por la actora puede hacerse efectivo solo mediante un código que ella misma suministra para reservas de usuario, o mediante agencia de viajes autorizada. También les ordenó informar al público que actúan como intermediarias de un tercero que es cliente o usuario del programa vacacional, según condiciones de los acuerdos de comercialización, datos que pueden consultarse en los canales de atención de la demandante. Condenó en costas a Integramos Mayorista S.A.S. y denegó las demás pretensiones de la demanda (único pdf de la subcarpeta 95, cuad. ppal.).

   Flexitravel S.A.S. fuera de término dio respuesta a la demanda, conforme fue explicado en autos de 14 de septiembre y 13 de octubre de 2021 (únicos pdf de las subcarpetas 39 y 41, cuad. ppal.).

   Para esa decisión consideró, en resumen, que se acreditó la titularidad de la demandante de las marcas mixtas y nominativas Decamerón, motivo por el que se encuentra legitimada para reclamar protección de su derecho, conforme al art. 238 de la decisión andina 486 de 2000, pero no se demostró que las demandadas hayan infringido esa propiedad industrial, dado que las pruebas de ninguna forma configuran los requisitos de cotejo marcario explicados por el Tribunal de la Comunidad Andina en la sentencia de interpretación prejudicial 12-IP-2014.

   Detalló que los certificados vacacionales, el documento llamado solicitud de cesión de contrato total, las facturas de venta 16838 de 17 de enero de 2019 y 79504 de 22 de julio de 2019, y el itinerario para localización 12499535, comercializan servicios con el nombre propio de las demandadas, y la mención a la marca Decamerón se hace de manera informativa para especificar de dónde provienen los servicios ofertados, acto que es lícito en los términos del art. 157 de la decisión 486 y la sentencia de interpretación prejudicial 101-IP-2013.

   Negó valor probatorio a la grabación aportada por la demandante de la conversación entre Juan Sandoval y Skandia Turismo, debido a que en el audio no se mencionan los nombres de quienes hablan, se desconocen las calidades de cada uno y la dirección de la empresa que hace la oferta vacacional no coincide con el domicilio de las demandadas. Descartó las quejas de Natali Toro y Nohora Perdomo, porque en nada refieren a un uso indebido de las marcas de la demandante, son inconformidades de prestación del servicio, conclusión que de similar manera se predica de los testimonios de Lina Paola Palma Tamayo, Arbey Suárez y César Augusto Duque Bedoya, quienes redundaron en el tema de que recibieron quejas de los clientes que direccionaban al área correspondiente.

   Especificó que las imágenes mostradas en audiencia por Sofía del Pilar Leaño, son posteriores a los hechos invocados en la demanda que por eso no pueden valorarse, y de pasar por alto eso, se ve que el uso de la locución Decamerón es informativa para el servicio de alojamiento, acto que es permitido según el art. 157 de la decisión 486, y respecto a la autoría de las fotos y otras características del documento, son cuestiones atinentes a derechos de autor que escapan al tema de este litigio.

   En relación con la competencia desleal, estimó que ambas partes están legitimadas en causa, por desarrollar sus actividades en el sector turístico, acorde con la ley 300 de 1996, sin que se requiera competencia directa en el mismo grado de los servicios prestados, pues acorde con los arts. 2 y 22 de la ley 256 de 1996 es suficiente que el infractor participe en el mercado y sus actos sean objetivamente idóneos para mantener o incrementar su participación o la de un tercero.

   Desestimó la excepción de prescripción de la acción de competencia desleal formulada por Integramos Mayorista S.A.S., por reiterar la sentencia de 20 de diciembre de 2019 de ella, rad. 16102106 (verb. de Comunicaciones Tech y Transportes S.A. contra Uber Colombia S.A.S., Uber Technologies Inc. y Uber B.V.), por cuanto para actos continuados, el término no empieza a correr mientras subsista la infracción, de modo que, como la última queja por los hechos materia de análisis es de 7 de noviembre de 2019 y la demanda se presentó el 4 de febrero de 2021, aunado a la suspensión de términos por pandemia, el plazo extintivo de la acción fue interrumpido, pues no alcanzó a pasar un año entre las fechas.

   Encontró probado el acto de competencia desleal de engaño, porque varios testigos explicaron en qué consistía el negocio desarrollado por las demandadas, quienes pese a carecer de relación comercial o contractual con la demandante, comercializaban el servicio de hospedaje en hoteles Decamerón a que tenían derecho las personas naturales afiliadas al programa Multivacaciones Decamerón, pero que no lo usaban y autorizaban a terceros para que aprovecharan los beneficios, de modo que las demandadas intermediaban entre ellos para este propósito.

   Precisó que esas características no son bien explicadas en el certificado vacacional emitido por las demandadas, cuyas expresiones engañosas dan a entender que tienen convenio comercial con Hoteles Decamerón, además omitieron detallar que se trataba de comercializar servicios que no serían utilizados por personas naturales afiliadas al referido programa de Multivacaciones, en su lugar dan a entender que se trata de reserva del 100% de hospedaje para cuatro personas en los Hoteles Decamerón Mar Azul, Aquarium, Maryland o San Luis, por cuatro noches y cinco días, lo cual no puede ser cierto, porque para esas ofertas es necesario un código de reserva que entrega la demandante, previo...