SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL nº 08001-31-10-002-2019-00294-01 del 22-03-2024

Radicación n° 08001-31-10-002-2019-00294-01

F

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente

SC009-2024

Radicación n° 08001-31-10-002-2019-00294-01

(Aprobada en sesión del veintinueve de febrero de dos mil veinticuatro)

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante frente a la sentencia de 10 de noviembre de 2021, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que adelantó M.R., en representación de los menores F. y J.R.R., contra J.R..

a.-)EL LITIGIO

b.-)En el escrito de subsanación del libelo, M.R. solicitó declarar que los infantes F. y J. son sus hijos biológicos «como producto de una inseminación artificial», por lo que es la única madre y se debe modificar la filiación excluyendo de esa calidad a J.R., quien también figura con tal connotación en los registros civiles de nacimiento

Relató que en 2017 «se realizó un tratamiento in vitro a través de la Clínica Procrear logrando gestar con un donante anónimo de esperma, embarazo de mellizos los cuales nacieron el 28 de octubre de 2017 mediante cesárea» y fueron registrados el 4 de noviembre siguiente en la Notaría Primera de S., haciendo constar en el mismo el nombre de J.R. «en el espacio destinado: Datos de madre o padre (para casos de pueblos indígenas con línea matrilineal o parejas del mismo sexo)», porque era su compañera sentimental para la época y a pesar de que «biológicamente no tiene ningún vínculo con ellos».

La relación de pareja culminó en abril de 2019 y siempre ha tenido «a su cargo en forma exclusiva a los dos menores» ya que fue «quien por decisión propia decidió traerles al mundo utilizando las innovaciones en materia de fertilidad que así se lo permitían», lo que la motiva a «impugnar la maternidad de J.R.»2.

c.-)J.R. admitió la conformación de «pareja del mismo sexo» con M. desde junio de 2014, que formalizaron por medio de escritura 1600 de 19 de marzo de 2016, otorgada en la Notaría Primera de S., en cuya vigencia convinieron la procreación de los menores mediante «reproducción asistida por programa de consentimiento informado» y al nacimiento de los mellizos los registraron como hijos de ambas. En consecuencia se opuso a las pretensiones y excepcionó la «inexistencia de causa para demandar impugnación de maternidad»3.

d.-)El Juzgado Segundo de Familia de Barranquilla, en fallo de 29 de abril de 2021, negó las aspiraciones toda vez que no se demostró la ausencia de consentimiento de la contradictora en el proceso de fecundación in vitro al que se sometió la promotora y que culminó con el nacimiento de sus hijos, «que además se produjo dentro de la unión marital de hecho» conformada por ellas y sin que estuviera en discusión la improbabilidad biológica de progenitura por la contradictora que fue admitida, puesto que las pruebas de ADN «no atacan ni tienen la aptitud de desvirtuar la validez del acto de inseminación artificial consentida, el cual se llevó a cabo con el cumplimiento de los requisitos legales»4.

e.-)La accionante apeló con el argumento de que «la maternidad de la señora J.T. es ilusoria, solamente un nombre en un papel que no está amparada en razones biológicas, afectivas o de responsabilidad hacia los dos menores, de quien se busca el interés superior tal como exige nuestra constitución» y que el ánimo es «rectificar una situación que si bien nunca debió darse es real, pero que carece de todo sentido mantener ligada legalmente una persona a unos niños que nada tiene que ver con ellos», porque se «impugna una maternidad no querida, no cumplida y no desarrollada»5.

f.-)El superior confirmó la determinación6.

g.-)FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Conforme al artículo 42 de la Constitución Política, «la familia es una institución básica de la sociedad y es obligación del Estado y de la sociedad de garantizar su protección integral», que se conforma por la «decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, y las relaciones derivadas de la misma se deben basar en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes», lo que concuerda con lo previsto en CC C-577 de 2011 en relación con las parejas del mismo sexo.

En ese entorno «los niños procreados por medio de asistencia científica tienen por padres o madres a quienes deciden de manera libre y consciente realizar y adelantar la reproducción humana asistida» y dicha filiación «conlleva atributos inherentes a su condición humana como el estado civil, la relación de patria potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias, nacionalidad, entre otros», con la precisión de que «la manifestación o consentimiento de las parejas o del futuro padre/madre es el fundamento de la relación filial que se establecerá a futuro y asegura la protección efectiva de los derechos de los menores y de su familia», por lo que de no mediar se posibilita la impugnación de la paternidad a la luz de la CC C-258 de 2015.

El artículo 44 superior prevé que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, el cual debe ser garantizado por el Estado y que por demás se hace imperativo al tenor del artículo 8 de la Ley 1098 de 2006.

En este caso los menores fueron concebidos a través de métodos de reproducción asistida que solicitaron de consuno M. y J., en vigencia de la relación sentimental que mantenían e incluso hicieron constar en la escritura 1600 de 2016 de la Notaría Primera de S., aunque en el curso del debate «la demandada manifestó allanarse a las pretensiones de la demanda, y reconoció que no contaba con la capacidad para mantener a los menores y que accedía a la desafiliación maternal». No obstante, de las pruebas recaudadas se extrae un «consentimiento conjunto», que fue corroborado al momento de registrar el nacimiento de los mellizos, de ahí que «la impugnación de la maternidad fundamentada en que la demandada no es madre biológica de los menores, no tiene asidero», sin que le esté permitido a esta «allanarse a las pretensiones de la demanda, toda vez que no es viable renunciar al estado civil, ni es posible disponer de la condición de madre y renunciar a dicha condición», en atención al «interés superior de los menores».

La protección de los derechos de los menores no puede quedar al capricho de las madres, por el mero hecho de la ruptura del vínculo, puesto que «la relación filial con los menores es distinta a la relación sentimental de la pareja, sí los padres/madres terminan su relación, sean una pareja homosexual o heterosexual, esto no afecta la relación y vinculo que nace entre estos y sus hijos, toda vez que los vínculos son autónomos, y no es dable disponer de esa relación», más aún si «el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones como madre y su ausencia en la vida de los menores, son aspectos que se pueden discutir en otro tipo de proceso, diferente al proceso de impugnación de la maternidad», como son los de «reclamación de alimentos, regulación de visitas, de custodia, privación de la patria potestad».

h.-)DEMANDA DE CASACIÓN

La gestora recurrió en casación y planteó un solo ataque por la causal primera del artículo 336 del Código General del Proceso.

ÚNICO CARGO

Denuncia la violación directa por interpretación errónea de los artículos 213 y 214 del Código Civil, en las sentencias de ambas instancias «tomadas como un todo» al contravenir «lo preceptuado en el artículo 3 de la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la ONU, el 20 de noviembre de 1989, y aprobada por el Estado colombiano con la Ley 12 de 1991» que impone velar por el interés superior del niño y en virtud de lo cual en los pleitos de impugnación en eventos de reproducción artificial o asistida, no solo prima la ausencia de consentimiento libre e informado para llevarla a cabo, «sino que el operador jurídico debe indagar si ese consentimiento persiste y en caso negativo si esa manifestación de no desear seguir figurando como padre, atenta o por el contrario beneficia el interés superior del niño».

Si bien en algunos casos retrotraer el reconocimiento «implicaría deshacerse en forma unilateral de una obligación dejando al menor desprotegido, sin nombre, sin padre, sin derecho a alimentos», en aquellos donde «el menor cuenta con una madre bilógica que le brinda todo (…) se impone darle eficacia al rechazo de quien no quiere ser padre ya que este rompimiento voluntario de la filiación beneficiara al niño», pues sería inútil «encerrar a una persona en un papel de padre que no piensa asumir» y cruel atar al hijo «a alguien que no lo quiere».

Ese criterio fue acogido por la justicia francesa, que en un caso de inseminación consentida anuló el reconocimiento del padre en fallo de 2 de febrero de 1987 del Tribunal de Gran Instancia de Toulouse, confirmado por la Corte de Apelación el 21 de septiembre de 1987 y que no casó la Corte Francesa en pronunciamiento del 10 de julio de 1990.

Bajo ese entendido la Corte debe, ante «la falta de legislación» sobre la materia y en cumplimiento de sus fines, «estudiar qué es lo más conveniente para la protección del interés superior del niño; lo anterior en atención a que “Prueba genética es a procreación natural” lo que “estudio de la permanencia de la voluntad de ser padre es a procreación asistida”».

CONSIDERACIONES

1. El concepto de filiación y su evolución en Colombia.

La filiación, según la definición del DRAE tiene diferentes acepciones, entre ellas la «acción y efecto de...