SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA nº T 0800122130002019-00061-01 del 28-06-2019
| Sentido del fallo | REVOCA CONCEDE TUTELA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA |
| Número de sentencia | STC8534-2019 |
| Número de expediente | T 0800122130002019-00061-01 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Civil - Familia de Barranquilla |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Fecha | 28 Junio 2019 |
L.A.T.V.
Magistrado ponente
STC8534-2019
Radicación n.° 08001-22-13-000-2019-00061-01
(Aprobado en sesión de veintiséis de junio de dos mil diecinueve)
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019)
Decídese la impugnación interpuesta respecto a la sentencia de 1 de marzo de 2019, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro de la acción de tutela instaurada por M.F.B.D., en representación de su menor hijo, XXXX frente al Juzgado Noveno de Familia de la misma ciudad, con ocasión del juicio de custodia y cuidados personales promovido por E....I.C.C. contra el aquí petente, con radicado Nº 2018-00400.
1. ANTECEDENTES
1. El accionante exige la protección de los derechos de “los niños”, la vida, “protección especial para el desarrollo físico y mental”, “integridad física” y debido proceso, presuntamente transgredidos por la autoridad convocada.
2. En sustento de su queja manifiesta que, desde el mes de octubre de 2017, ha estado a cargo del cuidado personal de su hijo, con la anuencia de la progenitora de éste, quien aceptó reunirse con el menor los fines de semana, en la casa de ella.
Relata que, en el mes de septiembre de 2018, el niño empezó a tener cambios en el comportamiento, razón por la cual, acudió al CAIVAS de la Fiscalía, entidad que, tras evaluar al infante por psicología forense, determinó iniciar investigación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años[1].
Asevera que convocó a C.C. al ICBF – Zonal Norte Centro Histórico, para que, con el fin de garantizar la seguridad de su descendiente, pactaran como lugar para sus encuentros, otro distinto al domicilio de ésta; propuesta rechazada por la convocada, quien, en su lugar, promovió demanda en su contra, y “con argumentos falsos” negó haberle otorgado el cuidado personal de X, acusándolo de habérselo “arrebatado”.
Señala que iniciado el proceso confutado, al momento de realizarse la visita domiciliaria a su residencia, se encontraba fuera de la ciudad atendiendo compromisos laborales, razón por la cual, la trabajadora social fue atendida por su actual pareja, quien le entregó la documentación relacionada con la investigación que adelanta la Fiscalía por el presunto delito de abuso sexual del que fue víctima su hijo en casa de su madre. No obstante, en el informe rendido por dicha servidora, se omitió hacer referencia a ello.
Por auto de 10 de diciembre de 2018, el juzgado accionado otorgó el cuidado provisional a la madre, determinación que luego de recurrida por el aquí petente fue ratificada el 31 de enero de 2019.
Manifiesta que esa decisión es arbitraria, pues allí se afirma que la investigación penal por él promovida, está basada en “riesgos no reales ni probados [y en] meras especulaciones”, cuando él, como padre, solo intenta proteger a su hijo de un peligro inminente, pues éste le ha narrado “en forma clara y detallada las conductas inapropiadas que se cometieron con él”.
Indica que el hogar que ha conformado con su actual pareja es el entorno más adecuado para el desarrollo emocional de X.
3. Reclama, en concreto, revocar las determinaciones reprochadas y, en su lugar, otorgarle la custodia provisional de X, hasta tanto no se emita decisión de fondo en la aludida causa penal.
1.1. Respuesta de la accionada y vinculados
- El Juzgado Noveno de Familia de Barranquilla relató la actuación surtida en esa instancia y defendió su proceder, asegurando que las imputaciones del tutelante no corresponden a la verdad, pues el procedimiento que indica la ley se aplicó en toda su extensión; por tanto, en su criterio, no se vulneraron las prerrogativas invocadas (fols. 306 a 308, cdno. 2)
- La Fiscal Décima – Caivas, advirtió que la aludida investigación penal se halla en etapa de indagación preliminar, en donde se ordenó la práctica de varias probanzas con miras a establecer las circunstancias y el autor del hecho denunciado, entre las cuales, allegó a esta sede, entrevista y valoración médico legal practicadas a la presunta víctima (fols. 330 a 334, cdno. 2)
- La Procuraduría 50 Judicial Penal II, sostuvo que no difiere de los argumentos sustento de la decisión censurada, excepto en lo concerniente a dejar el menor, por su corta edad, bajo el cuidado de su progenitora, “(…) pues, tal premisa carece de solidez y responde a un lenguaje estereotipado (…)” (fols. 312 a 317, cdno. 2)
- E.I.C.C., señaló que el aquí actor ha vulnerado sus derechos como madre y los de su hijo, al separarlos de manera abrupta, valiéndose de acciones judiciales que sustenta con acusaciones falsas y desprovistas de pruebas, y desacatando las órdenes jurisdiccionales, donde se ha dispuesto la reincorporación del niño al seno materno.
Indicó que, con motivo de ese proceder mal intencionado, se vio avocada a promover denuncia penal por los delitos de ejercicio arbitrario de la custodia, injuria, calumnia y secuestro simple.
Aseveró que el entorno que pone en riesgo la integridad de X, es el domicilio del progenitor por cuanto allí aquél comparte el mismo espacio habitacional donde el padre pernocta con su pareja actual.
Añade que el amparo debe ser desestimado por la temeridad del actor, quien, en pretérita oportunidad interpuso un ruego de similares perfiles al actual (fols. 340 a 345).
5. La Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adujo que por auto de 9 de noviembre de 2018, aperturó el proceso administrativo de restablecimiento de derechos por “conductas sexualizadas entre menores de 14 años”, adoptando como medida provisional, la custodia y cuidado personal del X a favor de su padre.
Relató que una vez tuvo conocimiento del proveído de 31 de enero de 2019, por el cual la juez accionada ratificó otorgarle el cuidado del infante a su progenitora, acudió a la residencia del aquí tutelante a instarlo para que efectuara su entrega voluntaria; no obstante, ello no fue posible por cuanto aquél no se encontraba. Agregó que igual situación se presentó con la madre del menor, quien al momento de la visita domiciliaria se negó a recibir a la funcionarias de dicha entidad (fols. 361 a 364).
1.2. La sentencia impugnada
La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla desestimó la salvaguarda tras señalar:
“(…) [A]dvierte esta Sala que del supuesto perjuicio irremediable alegado por el actor, no hay ningún elemento suasorio que así lo soporte, pues tal como quedó visto con las pruebas referidas anteriormente, el niño XXX no reporta hasta el momento señal alguna que amerite la intervención del juez constitucional a fin de proteger su integridad física o psicológica, dado que las conclusiones arrojadas por los peritos permiten establecer que las condiciones del niño son normales, y lo que sí se evidencia es una ausencia de acompañamiento en su crecimiento y crianza (…)” (fols. 355 a 360).
1.3. La impugnación
La promovió el censor defendiendo la procedencia del amparo, e insistiendo en que la juzgadora querellada omitió
“(…) realizar un análisis jurídico a la denuncia interpuesta por el suscrito, la cual es la base fundamental para impedir que la custodia esté a cargo de la madre del menor, toda vez, que se infiere con grado de probabilidad que el niño estuvo siendo objeto de actos sexuales abusivos en el entorno familiar de la madre, [y si bien ésta] no aparece como denunciada por el posible abuso sexual, (…) [t]ambién lo es que la juez de la causa con el propósito de garantizar los derechos del menor debió coordinar con la Fiscalía y con el ICBF, para que rindieran sus conceptos para tomar la mejor decisión que en derecho corresponda (…)”.
Afirmó que el a quo constitucional se apartó del precedente jurisprudencial en materia de protección de los derechos del niño.
Además, no valoró todas las pruebas aportadas al proceso, pues no tuvo en cuenta el informe pericial de psicología de 18 de octubre de 2018, realizado en el Centro der Atención Integral al Niño, adolescente y familia – Fort Da-, ni tampoco el informe de 18 de febrero de 2019, emitido por la Defensora del Familia, en donde quedó registrado que E.I.C. se negó a recibir la visita domiciliaria de dicha entidad.
Insistió en el riesgo inminente que corre su hijo al convivir en el domicilio de la madre, pues el niño ha referido en forma explícita que es allí donde “se encuentra la persona que...
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